Por qué NO al referéndum Une perspectiva jurídica ...
1. Análisis constitucionalSi se logra demostrar que las preguntas aún tienen vicios de inconstitucionalidadpor restringir ...
La pregunta asume que toda persona detenida es delincuente. Este punto departida es un grave error en una democracia en la...
mal redactada y se presta a que sea aplicada de forma discriminatoria. Y si haydiscriminación, hay restricción o anulación...
ejecutivo. El presidencialismo sólo es legítimo si es que se convierte en un mediopara lograr la promoción y protección de...
No menos importante es la violación a la Constitución en el anexo y en la reformaa las leyes. Se ha dicho de parte del gob...
derecho procesal penal se puede encontrar una barbaridad tamaña. Es unabsurdo pensar que la víctima tiene derecho a la pri...
La pregunta tres lleva a mayor control sobre los medios de comunicación. Noestaría mal la regulación, pero viniendo de qui...
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Por qué no al referéndum

Por qué NO al referéndumUne perspectiva jurídicaRamiro Avila SantamaríaConstitucionalista, profesor de la UASBEx-subsecretario de JusticiaFrente Montecristi Vive
Published on: Mar 4, 2016
Published in: Travel      Business      
Source: www.slideshare.net


Transcripts - Por qué no al referéndum

  • 1. Por qué NO al referéndum Une perspectiva jurídica Ramiro Avila Santamaría Constitucionalista, profesor de la UASB Ex-subsecretario de Justicia Frente Montecristi ViveEl análisis jurídico, que puede ser un tanto abstracto y hasta incomprensible, nopuede dejar de ser importante, toda vez que están intentando reformar varioscuerpos normativos y nada menos quela Constitución.El análisis jurídico no terminó con la resolución de la Corte Constitucional nitampoco con las insistentes frases del Presidente que afirma que consultó a variosconstitucionalistas (nunca nos ha dicho quiénes). Tampoco, como me ha sucedidoen algún debate sobre el tema, al afirmar que se trata el referéndum de un hechopolítico y que, por lo tanto, es una ingenuidad pensar desde el derecho.Para entender la dimensión de las preguntas, en particular la uno y la dos, hay quepensar “¿cómo nos gustaría ser juzgados si nos acusan de haber cometido undelito?”. No pensar cómo nos gustaría que le traten a quienes cometieron un delitocontra mí. La primera postura es la que debe tener el Estado para garantizar queno procesen ni sancionen a un inocente. La cárcel nunca puede ser utilizada comoun sistema de venganza. Si pensamos en que nosotros o nuestros seres queridospodrían ser juzgados penalmente, entonces podemos comprender por qué tratarcomo inocente a la gente que no tiene sentencia, por qué la prisión preventiva nodebe durar excesivamente, por qué debe existir la posibilidad de pensar en formasde juicio sin presos y hasta en formas de condena sin cárcel. En suma, por qué lasgarantías de la Constitución nos benefician a todos y ahora estamos a punto deperder algunas.El análisis se puede hacer, desde lo jurídico, en relación a las preguntas delreferéndum se puede hacer en tres niveles: (1) constitucional, (2) dogmáticojurídico y otro sobre (3) el impacto.
  • 2. 1. Análisis constitucionalSi se logra demostrar que las preguntas aún tienen vicios de inconstitucionalidadpor restringir derechos o por alterar la estructura del Estado, entonces se debellegar a la conclusión que la Corte Constitucional para el período de transiciónavaló una propuesta inaceptable y que el Presidente está llevando a la ciudadaníaa una violación masiva a la Constitución.La pregunta uno, que se refiere al derecho a que las personas no esténencarceladas eternamente en espera de una sentencia, establece una excepcióna la norma que se conoce como caducidad. La caducidad obliga a los jueces yjuezas a tramitar el juicio respetando los plazos legales y dictar sentencia en untiempo determinado. Si pasa el tiempo, el juez o jueza no puede tener presa a lagente procesada, aunque no pierde el poder de seguir tramitando la causa y hastade dictar sentencia.La excepción que plantea la pregunta uno en el anexo dice que si la caducidad seproduce por culpa del procesado, entonces sigue privado de libertad. Estaexcepción hace que se distinga a dos tipos de procesados. Los unos que litigansin utilizar todos los recursos que les brindan la ley y otros que tienen una defensamuy activa y procuran a través de todos los medios legales obtener su libertad.Los primeros tienen derecho a la caducidad y los segundos NO podrán ejercereste derecho. Supongamos que usted está en el segundo grupo, ¿acaso no se lerestringe un derecho constitucional? La respuesta es que sí.No existe excusa para que los jueces, fiscales y operadores tengan que cumplir sufunción de sentenciar oportunamente. Es fácil abrir una ventana y echar la culpa alos procesados. Es fácil decir que los grandes traficantes de drogas o quienescometen crímenes de forma organizada son los que pagan a los jueces para quedejen pasar el tiempo y opere la caducidad. Lo cierto es que nunca los juecescuando creo esta excepción van a asumir la responsabilidad y también es ciertoque en la cárcel no están los grandes traficantes.La libertad es un derecho tan importante que nunca nadie puede eliminarlo. Tal esasí que si a usted le condenan a la cárcel, intenta fugarse y lo logra, este acto debúsqueda de libertad no está sancionado (se sanciona al guía penitenciario).La pregunta una, entonces, restringe los derechos de defensa de los procesadospara obtener la libertad y restringe la libertad de las personas que tendríanderecho a la caducidad.La pregunta dos, que se refiere a la eliminación de las medidas alternativas a laprisión preventiva y a la eliminación de las sanciones no privativas de libertad,establece que la prisión preventiva debe obligatoriamente dictarse en los casosdeterminados por la ley.
  • 3. La pregunta asume que toda persona detenida es delincuente. Este punto departida es un grave error en una democracia en la que se presume la inocencia delas personas. Más aún cuando se sabe que la policía ha cometido gravesviolaciones a los derechos ahora y en otros períodos gubernamentales (verinforme Comisión de la Verdad) y que para evitar excesos la Constitucióngarantiza el control judicial de las detenciones policiales.El sentido común nos dice que solo hay que castigar a quien cometió un hechoque se merece castigo. Es injusto sancionar sin saber si la persona es culpable ono. Lo mismo pasa en el ámbito penal. Para sancionar se requiere un juicio y unasentencia. No cabe sancionar para ver si es que es culpable o sancionar por síacaso. Esto pasa con la prisión preventiva. Se le mete presa a una persona yluego se espera un tiempo para darle sentencia o no. En la mayoría de los casoslas personas presas salen sin sentencia por la ineficacia del sistema judicial. No esjusto que porque los fiscales o los jueces fallan en investigar oportunamente y ensentenciar, tenga que apostarse a fregarles a los procesados.En uno de los debates que he tenido, la persona que defendía el SI manifestaba,al argumentar en esta pregunta, que los jueces son corruptos, que la justicia estátomada por los poderes fácticos y que los jueces son inescrupulosos. Si elproblema son los jueces ¿por qué pegarse con los procesados y disponer quetienen que estar presos? La lógica del gobierno está mal. Es como si identifico queen el sistema educativo el problema son los profesores y expido una norma quehace que los alumnos se queden sin recreo y pierdan el año. El problema son losjueces y fiscales y encierro más tiempo y obligatoriamente a los procesados.Esta pregunta irrespeta profundamente la libertad de las personas y la presunciónde inocencia. A los procesados penalmente que no tienen condena se les tratacomo culpables y se les priva de la libertad. Esto es evidentemente una restricciónde derechos. Y esto no se puede consultar porque este tema de los derechos nopuede ser restringido por la opinión mayoritaria. Luego, nos preguntan algo cuyoresultado puede ser una violación a la Constitución si es que gana el Sí.Tenemos, pues, derecho a que si se nos acusan de un delito, poder defendernosen libertad y nos presuman inocentes y que, si se nos condena, tener derecho acumplir penas útiles, y no degradantes como es el uso abusivo de la cárcel. Aveces nos olvidamos de los derechos a la libertad porque creemos que nunca nosenjuiciarán y que los delincuentes son los más marginales de la sociedad. Peropuede pasar que nos detengan o nos enjuicien. No esperemos que eso sucedapara entender lo importante de las garantías y del derecho a la libertad.La pregunta tres, que trata sobre el sistema financiero y los medios decomunicación y prohíbe tener negocios vinculados, establece diferencias entrepersonas dedicadas a lo público y privado, a lo local y nacional, a los accionistasminoritarios y principales. Los primeros van poder ejercer su derecho a la libertadde empresa y los segundos no. Más allá de las intenciones, la norma está muy
  • 4. mal redactada y se presta a que sea aplicada de forma discriminatoria. Y si haydiscriminación, hay restricción o anulación de derechos. Luego, la pregunta noslleva una vez más a violar la Constitución.La pregunta cuatro, que establece una comisión conformada por tres miembros,uno delegado del ejecutivo, otro de la asamblea nacional y otro de la función detransparencia y control social, para que tenga todos los poderes constitucionales ylegales para ejercer las competencias del Consejo de la Judicatura por dieciochomeses.¿Qué significa tener todas las competencias del Consejo de la Judicatura? EsteConsejo administra los recursos humanos y financieros de la Función Judicial. Osea, selecciona los jueces, supervisa su funcionamiento, sancionadisciplinariamente y hasta puede destituir a los jueces y a otros operadoresjudiciales. Entonces el Presidente no miente cuando dice que va a meter lasmanos en la justicia. Efectivamente puede ser un sistema judicial correista si esque quisiera y gana el sí.La pregunta, desde el lado constitucional, es si esto modifica la estructura delEstado y si viola derechos. Si es que sí modifica y restringe derechos, entonces lavía de la consulta no es la adecuada a la Constitución.Se ha dicho, de parte del gobierno, que el Consejo de la Judicatura sigueexistiendo y que, por tanto, no hay modificación de la estructura. Con esteargumento, entonces, se podría proponer que la Asamblea Nacional, sin cambiarde nombre, esté conformada por el Buró Político de Alianza País y esto no esmodificar la estructura del Estado. La esencia de la Función Judicial es laindependencia y la imparcialidad en la resolución de causas. Cuando la estructurase conforma de tal manera que se amenaza la independencia y la imparcialidad,entonces estamos hablando de una función judicial distinta.Nuestra historia republicana, en términos de administración de justicia, se hacaracterizado por tener influencia de otros poderes. Los últimos años se haintentado diseños constitucionales para evitar la intromisión del ejecutivo y dellegislativo. Por ello se estableció el mecanismo de la cooptación en el año 98 (sólolos jueces nombran jueces) y el sistema de concursos y meritocrático en el año2008. La intención fue evitar siempre la intromisión de otros poderes en laselección y destitución de jueces. La propuesta del Presidente es otra vez cometerun error histórico: volver a meterse con la justicia. En este sentido, la estructura sealtera.Pero más grave es el análisis desde los derechos. El garantismo y elpresidencialismo no se llevan muy bien. El garantismo, entendido como unsistema jurídico y político en el que los derechos establecen obligaciones yprohibiciones a todos los poderes del Estado y también les dice hacia dóndedeben de gobernar (realización de los derechos), marca las actividades del
  • 5. ejecutivo. El presidencialismo sólo es legítimo si es que se convierte en un mediopara lograr la promoción y protección de derechos. Pero a veces el ejercicio dederechos molesta al presidencialismo y entonces ejerce su poder de veto, supoder de dictar política pública o no hacerlo, o su poder punitivo para detener.Entonces ahí es cuando el garantismo ofrece una herramienta a la gente para quese respete sus derechos: el poder judicial.El poder judicial en última instancia es el que hace que los derechos seanrespetados y por eso se les dio a todos los jueces la posibilidad, mediante laacción de protección, de proteger derechos. ¿Qué pasa si este poder escontrolado por el ejecutivo y la asamblea? Entonces la garantía se vacía decontenido y se torna ineficaz. Los jueces no se van a atrever a inaplicar leyesinconstitucionales ni tampoco a sancionar los actos abusivos del poder ejecutivo.Si el ejecutivo y la asamblea van estar en el Consejo de la Judicatura muyposiblemente van a usar su poder: van a ingresar jueces comprometidos con elgobierno y van a sancionar disciplinariamente a quienes no protejan los interesesdel gobierno.En pocas palabras, las personas y los pueblos del Ecuador no van a poder ejercersu derecho a tener jueces independientes e imparciales y tampoco van a tener elderecho a la tutela efectiva.Es decir, la pregunta si se contesta favorablemente alterará la estructura delEstado y además violará los derechos de las personas.La pregunta cinco, que establece una estructura permanente para el Consejo dela Judicatura, cambia el sistema de selección por méritos a otro que se basa en ladesignación por parte de un delegado por la función ejecutiva y otros por losórganos de la función judicial. Además tiene un anexo con más de cuarentareformas a la ley.En esta pregunta hay varias inconstitucionalidades. La una es que pone en lacabeza del órgano administrativo a quienes dirigen los órganos de la FunciónJudicial. En la lógica anterior, el Consejo de la Judicatura podía controlar y hastasancionar a todos los miembros de la función judicial por inoperancia o corrupción.Ahora tendremos a gente que no podrán ser observados por su gestión cotidiana.Es decir, jueces y parte.La presencia de la función ejecutiva en el órgano permanente no es la másrecomendable. No hay que olvidar que vivimos en un sistema híper presidencial yque el delegado del ejecutivo no es cualquier persona. Tampoco hay que olvidarque el presupuesto del Estado es manejado y planificado por el ejecutivo. En estepanorama, las posibilidades de injerencia inadecuada y de control de la funciónpor parte del ejecutivo, no son imposibles. Todas las reflexiones sobre el derechoa tener jueces independientes e imparciales valen para esta pregunta.
  • 6. No menos importante es la violación a la Constitución en el anexo y en la reformaa las leyes. Se ha dicho de parte del gobierno que de este modo se torna eficaz laconsulta (criterio que ya no usa en las preguntas de la consulta) y se la hacedirectamente aplicable. Pero lo cierto es que, según la Constitución, la atribuciónpresidencial es sólo para enmiendas a la Constitución y no reformas a las leyes.¿Por qué? Porque la Asamblea no tiene la competencia para reformar laConstitución, pero sí para reformar leyes; en contrapartida, el ejecutivo puedepedir reformas a la Constitución (con procedimientos rígidos) pero nunca reformasa la ley mediante una consulta porque esa competencia la tiene exclusivamente elparlamento. En otras palabras, el Ejecutivo, con autorización de la Corte, le estánpermitiendo ejercer una competencia que no tiene.En esta pregunta estamos hablando de modelos de gestión. Tengo que reconocerque el modelo planteado en Montecristi no resultó ser el más adecuado,básicamente porque el Consejo tiene semejantes atribuciones al Director delConsejo (el que formula y ejecuta las políticas de justicia hacen prácticamente lomismo), de ahí los entrampamientos. Pero la propuesta del ejecutivo vuelve areproducir, con ciertos matices, el mismo esquema. El mejor modelo sólo puederesultar de un estudio serio sobre el funcionamiento de la justicia, después de undebate informado, y esto no sucede con el Referéndum. Nos hacen escoger entredos modelos malos. Sin embargo, me quedo con el de la Constitución deMontecristi.Una vez más, nos preguntan si estamos dispuestos a violar la Constitución o no.2. Análisis dogmático-jurídicoPor otro lado, las reformas planteadas por el Presidente a través del referéndumadolecen de defectos de técnica jurídica, en lo formal, y de serios retrocesos enmateria de derecho penal y derecho administrativo, en lo material o sustancial. Noquiero extenderme en este punto y quisiera más bien ejemplificar algunos erroresde forma o de fondo de las preguntas.En el anexo de la pregunta uno se dice que la orden de prisión preventiva “sesuspenderá ipso jure…” cuando la persona procesada ha evadido, retardado,evitado o impedido su juzgamiento. “Ipso iure” significa que es por orden de la leyy que no requiere declaración judicial. Pero cómo se puede valorar el retardo departe del procesado si no es a través de una apreciación judicial, que, para no serdiscrecional, debe manifestarse a través de una resolución. La arbitrariedad seimpone. En términos procesales se está estableciendo un absurdo jurídico endesmedro del procesado y a favor de una administración de justicia irresponsable.En el anexo a la pregunta dos se introducen, como fines de la prisión preventiva,los derechos de la víctima del delito “a una justicia pronta, oportuna y sindilaciones”. Nunca una medida cautelar, que sirve para garantizar la presencia delprocesado al juicio, puede ser un derecho de la víctima. En ningún libro de
  • 7. derecho procesal penal se puede encontrar una barbaridad tamaña. Es unabsurdo pensar que la víctima tiene derecho a la prisión preventiva de unprocesado. El derecho de la víctima es a la verdad, reparación y justicia. Esto selogra con la sentencia pero no con la prisión preventiva. A menos que seconsidere que la prisión preventiva es una especie de sanción, o una pre-pena,pero esto significaría que el proceso y la sentencia es una burla, y entoncesestaríamos condenando sin sentencia y a quienes se les presume inocentes.La pregunta tres tiene palabras que son ambiguas y se prestan a la interpretación,como privado, carácter nacional, director y principal accionista, que puede hacerque las intenciones de la pregunta se frustren: creada la ley, creada la trampa.El anexo de la pregunta cinco elimina algunas normas constitucionales sinexplicación alguna. Por ejemplo, en la Constitución de Montecristi se estableceque el Consejo de la Judicatura se conformará paritariamente entre hombres ymujeres. Se elimina esta norma. En el modelo de Consejo se elimina de la leyalgunas competencias, sin explicación alguna, como aquella de los requisitos delos miembros del Consejo, que debían según la ley vigente, tener título en áreasde administración pública, economía o gestión y otras afines. Ahora podrían serotra vez, si es que se contesta favorablemente a la pregunta, abogados. Parte delfracaso del modelo de Consejo de la Judicatura fue que ha estado sóloconformado por abogados. Los abogados no sabemos de administración públicani de manejo de recursos humanos. Pero esta mal vuelve a aparecer con lapropuesta presidencial.3. Análisis sobre el impacto de las preguntasFinalmente, la pregunta es si es que contestando favorablemente las preguntas,se producirán los efectos prometidos por el Presidente. Es decir, saber si soneficaces o no las medias propuestas para resolver el problema planteado.La pregunta uno va a provocar que ningún juez u operador de justicia searesponsable del retardo de los juicios sino siempre el procesado, que es lapersona más débil y sin poder de decisión en los juicios. Por un lado, no van aexistir sanciones a los jueces. Por otro lado, esto lleva, como consecuencia, que lacaducidad no va a operar y que las personas procesadas permanecerán sinsentencia encerradas.La pregunta dos, que es una apuesta a la cárcel en proceso y en condena, llevaráa agravar más aún el problema carcelario del país: hacinamiento, violencia intensadentro de las cárceles, tratos inhumanos y degradantes. En suma, mayor dolor ypadecimiento en personas encerradas, la mayoría de ellas sin sentencia.
  • 8. La pregunta tres lleva a mayor control sobre los medios de comunicación. Noestaría mal la regulación, pero viniendo de quien tiene como enemigos políticos alos medios, esto se pinta como un panorama de control comunicacional.La pregunta cuatro infundirá miedo en los jueces, fiscales y otros operadores, locual inhibe de ejercer la independencia e imparcialidad, y tendremos del lado delpoder actos que serán impunes y del lado de la ciudadanía muchas resoluciones ysentencias que violen derechos.La pregunta cinco garantiza que la crisis de la Función Judicial sea permanente yposiblemente que colapse el sistema judicial.ConclusiónLos problemas de la inseguridad, impunidad e institucionalidad judicial son gravesy complejos. El Presidente nos propone UN modelo que es absolutamentereduccionista e inútil, que pone el acento en personas procesadas, en la cárcel yen un manejo del poder judicial desde el ejecutivo.El buscar el mejor modelo, que es un imperativo para el país, requiere de debate yde encontrar, en la discusión y en la diversidad de pensamientos e ideas, la mejorpropuesta. El problema pasa por la discusión de una política criminal como partede las políticas sociales, en preferir la prevención a la represión (que es entender yatender las causas y no los efectos de la violencia), en tener sentencias justas,certeras y oportunas y esto pasa por modelos de gestión procesal.La consulta, como se ha demostrado en estas semanas de campaña, no es elmejor espacio para encontrar el mejor modelo porque simplemente no hay laposibilidad de encontrar alternativas a lo planteado de forma cerrada en laconsulta; además, que tampoco se han presentado espacios de discusión deideas o propuestas sino mera propaganda, retórica, calificativos y, en general,pobreza analítica. Esto demuestra además, que los aspectos deliberativos queexige el tratamiento de estos temas debieron haberse hecho en la AsambleaNacional o una Asamblea Constituyente. En esto también la normativaconstitucional de Montecristi tenía sentido.Las respuestas a los problemas complejos no salen de una elección ni de unapropuesta de consulta, sino del debate serio e informado. Esto no estásucediendo. Si afrontar los problemas de inseguridad, impunidad y crisis de lajusticia. ¡Pero NO así!

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