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Ponencia: Novedades en derecho de consumidor

III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial. En la presente ponencia haremos un somero análisis de la novedades que surgen en relación al Derecho del Consumidor a partir de la regulación de los “Contratos de consumo” en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), lo que implica toda una innovación en nuestro derecho y en el derecho comparado. Se hará una breve descripción de la regulación que contiene el código, haciendo en cada caso un análisis crítico al respecto. Se culminará el presente trabajo exponiendo cuáles son los principios que se han plasmado en el nuevo texto, los cuales pretenden regir todo el micro-sistema del derecho del consumidor, en donde la Constitución Nacional marca las bases, el Código asegura, junto con ella, un mínimo de protección y resulta ser es el epicentro del que brotan las raíces de regulación, complementando ese marco las leyes especiales, especialmente la ley de Defensa del Consumidor
Published on: Mar 4, 2016
Published in: Law      
Source: www.slideshare.net


Transcripts - Ponencia: Novedades en derecho de consumidor

  • 1. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Germán Eduardo Grosso Molina
  • 2. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina Corte de Justicia Escuela de Capacitación Judicial III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Por Germán Eduardo Grosso Molina 1 Abstract En la presente ponencia haremos un somero análisis de la novedades que surgen en relación al Derecho del Consumidor a partir de la regulación de los “Contratos de consumo” en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), lo que implica toda una innovación en nuestro derecho y en el derecho comparado. Se hará una breve descripción de la regulación que contiene el código, haciendo en cada caso un análisis crítico al respecto. Se culminará el presente trabajo exponiendo cuáles son los principios que se han plasmado en el nuevo texto, los cuales pretenden regir todo el micro-sistema del derecho del consumidor, en donde la Constitución Nacional marca las bases, el Código asegura, junto con ella, un mínimo de protección y resulta ser es el epicentro del que brotan las raíces de regulación, complementando ese marco las leyes especiales, especialmente la ley de Defensa del Consumidor. Palabras claves: derecho del consumidor, contratos de consumo, Nuevo Código Civil y Comercial 1 Abogado, Pro-Secretario del Juzgado Contencioso Administrativo.
  • 3. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina
  • 4. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina Sumario 1 – INTRODUCCIÓN; 2 – LA INSERCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO EN EL NUEVO CÓDIGO, 2.1 La novedad, 2.2 Fundamentos de la incorporación al Código - Núcleo duro de tutela mínima; 3 - REGULACIÓN NORMATIVA, 3.1 Relación de consumo y contrato de consumo – Pautas interpretativas, 3.2 Formación del consentimiento. Prácticas abusivas. Información y publicidad., 3.3 Modalidades de contratación, 3.4 Cláusulas abusivas, 3.5 Prescripción, 3.6 Relatividad de la autonomía de la voluntad, 3.7 Vigencia temporal; 4 – PRINCIPIOS QUE REGULAN EL MICRO-SISTEMA; 6 – COLOFÓN; BIBLIOGRAFÍA. 1 – Introducción Después de tanto esperar su arribo, finalmente el pasado 1° de agosto entró en vigencia el Nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina. El plazo de incertidumbre ante su entrada en vigor caducó, y los operadores del mundo jurídico debemos ya estar dispuestos a vivir esta nueva etapa del derecho argentino (Grosso Molina 2015). En esta ocasión nos abocaremos brevemente a analizar lo relativo a la inserción de los “Contratos de consumo” en el nuevo Código, plasmando ciertas ideas centrales del nuevo régimen contractual, en un relato descriptivo del nuevo texto, aludiendo a los fundamentos que tuvo presentes la Comisión redactora, opiniones de la doctrina especializada, y nuestra valoración crítica. Luego desarrollaremos los principios que regulan el micro-sistema del Derecho del Consumidor, formado por la Constitución Nacional, el Código y las leyes especiales. Finalmente arribaremos a las conclusiones que surjan del itinerario propuesto en este trabajo, como aporte al necesario estudio de esta materia específica que el mundo jurídico se debe ante esta nueva etapa histórica que nos toca vivir. 2 – La inserción de los contratos de consumo en el nuevo Código 2.1 La novedad En primer lugar diremos que la inserción de estos contratos en el Código ya es todo un evento y, a nuestro entender, un paso más en el avance hacia la definitiva consolidación de los derechos del consumidor. El método empleado resulta una innovación en derecho comparado, puesto que existe una división del tipo general de los “contratos”. Hasta ahora el consumidor era un sujeto protegido por leyes especiales (o sólo mencionado por algunos códigos, como el alemán). Ahora existe un tipo general del contrato “clásico” y uno del “contrato de consumo”. De modo que todos los contratos particulares se pueden adaptar a cada uno de esos tipos, según se subsuman en uno u otro (Lorenzetti 2014, 13).
  • 5. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina Recordemos que la protección de los derechos del consumidor se inició con la sanción de la ley de defensa del consumidor 24.240 (en adelante LDC). Prosiguió cuando la reforma de 1994 les reconoció rango constitucional (art. 42). Luego mediante la reforma de ley 26.361, y últimamente con las nuevas leyes de protección e implementación del derecho del consumidor (ley 26.993 que crea el "Sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo"), sumado a legislaciones locales en cada una de las provincias argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el caso de San Juan, las leyes 7087 y 7714, hoy leyes 655-D y 898-D según el Digesto Jurídico local, son las que proporcionan el régimen de protección al consumidor. Adhiriendo a la ley nacional la primera, y creando un sistema de implementación, control y aplicación, la segunda. Recordemos que San Juan fue pionera con la constitucionalización de este derecho, con su reconocimiento en el texto de la Constitución de 1986 (art. 69). Sin embargo, desde mi humilde opinión, toda esta gama de leyes y tutelas no resultaba del todo suficiente para la plena vigencia de la protección de los consumidores y usuarios; las fronteras mentales que aún existían en el imaginario jurídico en general, aún ante el esfuerzo de la doctrina especializada, y los avances constantes de gran parte de la jurisprudencia, no permitían el amalgamiento de las distintas ramas del derecho (civil y comercial) con el régimen de tutela del consumidor. En los Tribunales se seguían observando planteos tendientes a repeler todo tipo de “injerencia” del derecho del consumidor en relaciones jurídicas de diferente tipo, principalmente comerciales, lógicamente, apelando a argumentos tales como que el derecho bancario, de seguros, de telecomunicaciones, etc., tiene una autonomía y esfera de vigencia propia, “inmunizado” de todo tipo de “ataque” del derecho del consumidor. Se podía ver cómo se planteaban excepciones tales como la “incompetencia” de la autoridad de aplicación (vr. gr. la Dirección de Defensa del Consumidor, en el caso de San Juan), para intervenir en una relación de ese tipo, tornando a su criterio, inaplicables las reglas de la Ley de Defensa del Consumidor. Claro que si bien en principio esos intentos no solían prosperar, también es cierto que la puerta estaba abierta para proponerlos, y requería por parte de los jueces construcciones jurídicas a veces complejas, con análisis hermenéuticos del ordenamiento jurídico general para rechazarlos. Por eso es que, según mi parecer, la inserción en el Código de estos contratos implica un avance en el sentido que aludimos. Al respecto se ha dicho que El Código es sólo un escalón más. Hay que continuar en el camino. Se requiere de consumidores conscientes y consustanciados con sus derechos y organizados en asociaciones de consumidores, proveedores que actúen de buena fe y con legalidad y transparencia en el mercado y, fundamentalmente, autoridades públicas activas en la garantía de los derechos de los consumidores… (Barocelli 2015). <<… la inserción en el Código de estos contratos implica un avance>>
  • 6. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina Por eso la transversalidad del derecho del consumidor 2 , sobrevolando todo el derecho privado, por el que tanto ha luchado la doctrina especializada, tendrá ahora una nueva llave jurídica para su vigencia y plenitud. Según Stiglitz (en un comentario al Proyecto, antes de ser sancionado) la normativa incorporada al Código Civil y Comercial representa por su contenido, un avance significativo en el sistema de protección jurídica del consumidor, asegurando que se avecina una profunda armonización (y sistematización) entre los distintos componentes del sistema de protección jurídica del consumidor: la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), el Código y la ley especial 24.240 (Stiglitz 2014). 1Esquema del Código en materia de contratos 2.2 Fundamentos de la incorporación al Código - Núcleo duro de tutela mínima Nos dice Lorenzetti que esta es la primera vez que un código civil incorpora la regulación del derecho del consumidor, y en este caso lo hace regulando lo relativo al consumidor, a la relación de consumo y a los contratos de este tipo; pues Uno de los grandes paradigmas que incorpora este Código es el de considerar que hay un sujeto que puede actuar en condiciones igualitarias con otro, y también otras personas que son débiles y precisan mayor tutela, igualdad de los iguales, y desigualdad con normas de protección para quienes se encuentran en inferioridad de condiciones… (Lorenzetti 2014, 11). La Comisión redactora entendió la necesidad de insertarlos dentro de la parte general de los contratos, puesto que Constituyen una fragmentación del tipo general de los contratos, que influye sobre los tipos especiales, y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. En el nuevo texto del Código se plasman una serie de principios y presupuestos básicos que se complementan con la legislación específica (Ley de Defensa del Consumidor 24.240, Ley de Defensa de la Competencia 25.156, Ley de Lealtad Comercial 22.802, etc.). De modo que la Constitución Nacional (art. 42) y el Código Civil y Comercial constituyen el núcleo 2 Por tanto, el Derecho del Consumidor se erige como un sistema de normas principiológicas, de fuente constitucional, con carácter esencialmente protectorio de la parte débil y vulnerable; esto es, de aquellas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico positivo, poniendo en crisis muchos de sus paradigmas clásicos y resignificando mucho de sus postulados a la luz de sus normas, principios e instituciones cuando se verifica la existencia de una relación de consumo… (Barocelli 2015)
  • 7. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina duro de tutela mínima 3 , complementado por la LDC y demás leyes especiales que podrán ampliar el ámbito de protección (Ritto 2015), pero nunca disminuirlo. 2 Esquema de normas Se tuvo en cuenta que mientras el Código proponga los mínimos indispensables de protección, la legislación especial podrá mejor adaptarse a los cambios constantes de la realidad; mientras que el Código permanece más estable, aquella podrá ser más dinámica; además con la inserción en el Código se pretende mayor coherencia del sistema (ej. plazos de prescripción, caducidad, etc.) (Código Civil y Comercial – Concordado con el régimen derogado y referenciado 2015, 317 y ss.). En el diseño del nuevo Código se tuvo en cuenta su función, ante la multiformidad y permanente mutación e innovación de fuentes, de expresar los principios básicos de regulación jurídica para cada ámbito del derecho. El Código cumple así un rol según el cual pretende ser quien ilumine y oriente todo el ordenamiento jurídico 4 , difuminando en cada uno de los microsistemas que se crean, los principios básicos para cada uno de ellos (Lorenzetti 2014, 9-10). Se deberá generar necesariamente un diálogo continuo y fluido de fuentes, siendo el Código el que plasme los principios generales. Esta idea se observa claramente desplegada en lo relativo al Derecho del Consumidor, tal como lo venimos exponiendo. En lo que se ha denominado la constitucionalización del derecho privado (Lorenzetti 2014, 9), se tiene en cuenta fundamentalmente el resguardo de los derechos humanos fundamentales, realidad que en el caso del Derecho del Consumidor se puede ver en forma palpable: el derecho a la vida, la salud, la propiedad, y fundamentalmente, el respeto por la dignidad de cada persona, la no discriminación y la igualdad jurídica, son derechos esenciales que en cada relación de consumo se pueden ver vulnerables si no existe un sistema de protección adecuado. Lo que la Constitución pregona, el Código trata de hacerlo efectivo. 3 - Regulación normativa La regulación de los “contratos de consumo” se ubica en el Título III del libro III de “Derechos Personales”, en el que también se incluye obligaciones en general, contratos en general, los “contratos 3 Se ha insertado un núcleo duro de tutela, es decir, las normas que regulan lo relativo al consentimiento, y tienden a eliminar o disminuir los desequilibrios (Kemelmajer de Carlucci 2015, 5) 4 Nos parece relevante dicha incorporación, dado que en la actualidad el Código Civil actúa como epicentro, alrededor del cual otras normas han tenido que complementar las prescripciones relativas a la responsabilidad en temáticas especiales… (Ritto 2015)
  • 8. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina de consumo”, contratos en particular y otras fuentes de las obligaciones (vr. gr. responsabilidad civil, etc.). Resulta entonces novedoso el método empleado. La parte general de los contratos presenta dos grandes fragmentos del tipo general: 1. El contrato clásico (Título II, arts. 957 a 1091) 2. y los contratos de consumo (Título III, arts. 1092 a 1122). 3. Luego se regulan los contratos particulares (Título IV: vr. gr. compraventa, permuta, etc.). De modo que ambas fracciones del tipo general (contrato clásico o contratos de consumo), inciden, influyen y se aplican a cada uno de los contratos en particular, según sea el caso. Es importante también considerar que la ley de sanción del nuevo Código (26.994), en su Anexo II modificó el algunos aspectos la LDC; de modo que se le dio coherencia al micro-sistema. Veamos entonces qué nos presenta el Título III sobre los “contratos de consumo”: 3.1 Relación de consumo y contrato de consumo – Pautas interpretativas Se define Relación de consumo (art. 1092) y Contrato de Consumo (art. 1093): ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Concuerda con el art. 1 y 3 de la LDC. La relación de consumo, que incluye naturalmente al contrato, no se agota en él. Como vemos, abarca no sólo al “consumidor”, sino a terceros. Un ejemplo se encuentra en el art. 1097 cuando refiere al principio de trato digno: no se le debe sólo al contratante, sino a todo potencial consumidor; entablándose a partir de la mera oferta deberes de conducta por los proveedores bajo el amparo del concepto de "relación de consumo". Al respecto algunos sostienen que hoy se asiste a un "derecho de consumo" más que a un "derecho del consumidor", y ese juego de palabras cabe entenderlo en términos de progreso de la finalidad tuitiva no ya del sujeto, sino del ambiente en el cual se desarrolla su vida económica; la protección, en este sentido, sería una política de organización del mercado (Santarelli 2015). En cuanto al “consumidor expuesto” (2° párrafo del artículo que comentamos), vemos también un cambio en relación a la LDC vigente (antes de la reforma que le introdujo la ley 26.994). Ésta, tal como estaba redactada (según ley 26.361) resultó una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 29) que contempla estas prácticas comerciales, pero no como noción general. La LDC, en lo relativo al consumidor expuesto, contemplaba que: considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
  • 9. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. En el Código queda equiparado al consumidor todo aquel que sin ser parte de una relación de consumo, pero como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios... La norma amplía el concepto de consumidor, pero lo limita a quien se haya expuesto a prácticas abusivas (cfr. art. 1096) lo cual resulta razonable (Ritto 2015). Curiosamente no define al “proveedor” (sí lo hace la LDF, art. 2), aunque parece estar comprendido en el próximo artículo: ARTÍCULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. Concuerda con los art. 1 a 3 de la LDC. La definición mejora la laxitud de los términos de la LDC (reformada por la ley 26.361). Además de acentuar la idea de consumo final, refiere al productor como "empresa", lo cual no debe ser interpretado en sentido estricto, pero sí refiere a cierta organización o vocación de oferta al público, o bien pretensión de actuación en el mercado, por parte del proveedor de bienes y servicios, logrando así describir al menos, una nota distintiva de la profesionalidad (Santarelli 2015) 5 . En este tipo de contratos la autonomía de la voluntad (uno de los pilares del contrato clásico) está más limitada (como veremos luego con nuestro desarrollo, sobre todo en lo relativo a las “cláusulas abusivas”), como también el principio del efecto relativo, que en la relación de consumo tiene alcances, aunque acotados, hacia terceros, con la figura del consumidor expuesto que hemos visto (Ritto 2015). La LDC excluye expresamente a los profesionales liberales (art. 2, 2° párrafo), lo que no queda claro en el Código, pues de su lectura, en principio, se podría decir que los comprendería. Se establecen pautas de interpretación de las normas y de los contratos, contemplando el in dubio pro consumidor 6 (arts. 1094 y 1095): ARTÍCULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. ARTÍCULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa. Concuerdan con los arts. 3 y 37 de la LDC. 5 El Código efectúa una aplicación práctica de este concepto en otras figuras, involucrándolas también dentro de los contratos y/o relaciones de consumo, aclarando algunas dudas que podrían presentarse. Así ocurre, entre otros, con: los contratos bancarios (art. 1384); el régimen jurídico de los cementerios privados (art. 2111); la figura del tiempo compartido (art. 2100). Se colige, pues, que las relaciones y el contrato de consumo se encuentra claramente tipificado en el Código Civil y Comercial, con una aplicación amplia y acorde a los tiempos que corren y la realidad contractual en diferentes actividades comerciales (Barbieri 2014) 6 Véase 4 – Principios que regulan el micro-sistema
  • 10. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina 3.2 Formación del consentimiento. Prácticas abusivas. Información y publicidad. Luego se regula lo relativo a la Formación del consentimiento (Capítulo 2), contemplando lo que refiere a Práctica abusivas (arts. 1096 a 1099) e Información y publicidad dirigida a los consumidores (arts. 1100 a 1103): Primero define el “Ámbito de aplicación”, aclarando que las normas de esa Sección y de la Sección 2ª (Información y publicidad dirigida a los consumidores) son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados. En sintonía con el art. 42 de la Constitución Nacional, el Código intenta asegurar que en estas relaciones se respete el “Trato digno” que el consumidor merece (art. 1097), disponiendo que los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. Se menciona la “la dignidad de la persona”, estableciendo que deberá ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos (art. 2 y 1097). Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Toda una definición desde el punto de vista ético. Se contempla también el “Trato equitativo y no discriminatorio” (art. 1098), haciendo particular hincapié en discriminaciones por motivo de nacionalidad, pero no limitándolo sólo para ese tipo de casos (como sí lo hacía la LDC), por lo que se comprenden las que tengan que ver con prejuicios sociales, religiosos, de orientación sexual, edad, etc. Se prohíbe las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor (art. 1099), en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo. De este modo el Código enriquece lo legislado hasta ahora (art. 8° bis de la ley 24.240, mod. ley 26.361). En lo que refiere a la “Información y publicidad dirigida a los consumidores”, contempla: ARTÍCULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. Concuerda con el art. 4 de la LDC y art. 42 de la Const. Nac. El código aquí también vuelve a las raíces constitucionales de protección, pues el art. 42 de la CN ha consagrado el deber de informar al consumidor como garantía explícita: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo... a una información adecuada y veraz; un ejemplo más del propósito de constitucionalización del derecho privado. El deber de información pesa sobre el proveedor de bienes y servicios desde que oferta sus productos al mercado, y en cada oportunidad de contacto con sus potenciales compradores está la exigencia de información; tiene virtualidad en todas las etapas de la relación (incluyendo la etapa pre-contractual, la de ejecución, y podríamos pensar ¿por qué no? en la pos-contractual).
  • 11. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina En cuanto a la “publicidad”: ARTÍCULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: a. contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b. efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c. sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. La regulación aquí es más amplia y sistemática que la de la LDC, y responde a los criterios actuales sobre publicidad para consumidores. Se define la publicidad ilícita incluyendo las categorías de publicidad engañosa, comparativa, inductiva, discriminatoria en situaciones especiales. No se prohíbe concretamente la comparación en la publicidad, pero se la limita, poniendo como parámetro de medición la inducción a error o engaño del consumidor 7 . Además Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente (art. 1103; Concuerda con el art. 8 de la LDC.). Esta norma creemos que es vital, pues todo aquello que le haya sido ofrecido al consumidor, obliga al proveedor, aun cuando se haya omitido su inserción en el contrato. Pensemos todos aquellos beneficios, garantías, cualidades de productos, etc., que se aprecian en los avisos publicitarios, sobre los que muchas veces el consumidor se ve privado. Finalmente esta sección alude a las acciones que podrán ejercer los consumidores, quienes podrán solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria (art. 1102). Vemos entonces cómo en esta sección se han incorporado nuevas figuras protectorias del consumidor, omitidas hasta ahora en la legislación vigente, tales como: la prohibición de la publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios 8 . 3.3 Modalidades de contratación Luego contempla las distintas formas de contratación, en lo que denomina “Modalidades especiales”, siendo estas las prácticas de contratación que se observan a diario, creciendo día a día, pero que al día de la fecha no contaban con una regulación tan específica. Prevé los Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales (art. 1104), comprendiendo el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, y los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate 7 Véase con más amplitud este punto en “Información y publicidad: La publicidad comparativa” (Santarelli 2015) 8 No puede soslayarse —una vez más— que estos tres aportes del Código (prohibición de la publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios) son aspectos centrales del moderno Derecho del Consumidor, que desde hace tiempo vienen siendo impulsados por la comunidad jurídica, pero también habían sido omitidos por la ley 26.361 (modificatoria de la 24.240) (Stiglitz 2014)
  • 12. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina de un premio u obsequio. Se regulan también los Contratos celebrados a distancia (art. 1105), como aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, contemplando que se entienden como tal los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa (Concuerdan con los arts. 32 y ss. de la LDC). Se aclara que siempre que en el Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se da por satisfecho si el contrato contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar (art. 1106). Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (art 1107). Esta norma es concordante con lo establecido en los arts. 286 y ss. y el 318 (Forma y prueba de los actos jurídicos y la correspondencia). En cualquiera de los casos anteriores, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita (art. 1109). Nos preguntamos si esta sanción es sólo aplicable para los contratos celebrados fuera del establecimiento, o también para los demás. Al perecer sólo es aplicable a éstos, lo que implica un gran avance, el que ya se había logrado en materia de ventas a “créditos”, incluyendo a las operaciones cambiarias, a partir de algunos fallos a la luz del art. 36 de la LDC 9 . 9 Uno de los problemas que mayormente se presentaban en la práctica era el de la fijación de la jurisdicción y la competencia para entender en los conflictos que se presentaban en las relaciones de consumo, sobre todo cuando ellas eran fijadas por el proveedor en los contratos de adhesión que suscribían los consumidores. Fue muy comentado lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el Plenario Autoconvocado, decidido en el marco de la ejecución de títulos de crédito cambiarios, emitidos como consecuencia de relaciones de consumo. Se terminó resolviendo que En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1. Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución.- 2. Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor. El art. 36 de la ley 24.240 determina que será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo (se refiere a las operaciones de venta de crédito), en los casos en que las acciones sean entabladas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado o el de la citada en garantía. En los casos en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario. La cuestión adquiría mayor complejidad cuando el contrato se celebraba fuera del establecimiento comercial del proveedor, añadiéndose otro dato de conflicto. Por ello, algunos han comentado que Entre tanta opción o criterio disímil, nos parece acertada la disposición unificatoria del artículo 1109 del Código Civil y Comercial recientemente promulgado. La norma contempla lo que es un gran acierto y una novedad en el tratamiento de los contratos de consumo en la novísima legislación: la utilización de medios electrónicos para concertar una relación jurídica de esta naturaleza a distancia (arts. 1106, 1107 y 1108). Para este tipo de modalidades (esencialmente, la contratación vía Internet), la fijación de la jurisdicción aplicable en caso de eventuales litigios resulta absolutamente necesaria y es por ello que su incorporación por parte del art. 1109 antes transcripto debe ser elogiada (Barbieri 2014). Se pueden ver los siguientes fallos: Es competente el juez del domicilio del ejecutado, y no el del domicilio de pago, para entender en el juicio iniciado por una empresa contra un particular, si la circunstancia de que existan varios juicios similares contra personas
  • 13. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina Luego los arts. 1110 y ss. contemplan la facultad del consumidor, irrenunciable, de revocar la aceptación; el deber de informar el derecho a la revocación por parte del proveedor; la forma y plazo para notificar la revocación; los efectos del ejercicio del derecho de revocación y las excepciones al derecho de revocar (el que no es aplicable a ciertos los contratos) 10 . Destacamos en este punto lo categórico que es el texto en cuanto a la irrenunciabilidad de este derecho y la gratuidad. 3.4 Cláusulas abusivas Un lugar especial ha merecido la regulación de las “Cláusulas abusivas” (Capítulo 4, arts. 1117 y ss.). El régimen del nuevo Código - explica Stiglitz - brinda una adecuada definición y reglas generales sobre éstas, incorporando soluciones novedosas en orden a “conexidad contractual” y "situaciones jurídicas abusivas" y mayor rigor en el control judicial, al aclarar que corresponde la nulidad, aun cuando las cláusulas fueran negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor, o fueran aprobadas administrativamente por alguna autoridad (Stiglitz 2014). Observemos: Se aplica a esta sección lo previsto por el Código respecto a los Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (art. 985 y ss.), existan o no existan cláusulas de este tipo (cfr. art. 1117). Es que pueden darse contratos de adhesión que no sean a su vez de consumo, o viceversa. Esto en principio puede parecernos confuso, y estimo que es porque la idea de “cláusulas abusivas” fue introducida en el derecho positivo argentino por la LDC. De allí que tal vez para muchos, la asociación de este tipo de cláusulas con el derecho del consumidor es inevitable. Sin embargo esta figura, introducida – insisto – por el derecho consumerista, ahora el Código la incorpora para el régimen general de los contratos. De allí lo atinado que, en lo que específicamente refiere a los contratos de consumo, se deba hacer la remisión correspondiente a aquella parte. Veamos: Según el art. 985, las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. Todo es aplicable a la contratación físicas puede indicar una relación de consumo (CCC, Mercedes, sala II, 01/12/2011, Reinomar S.A. c. Carrizo, Selva del Carmen s/ ejecutivo, La Ley Online, AR/JUR/92337/2011); Tratándose del juicio en el cual una entidad bancaria pretende percibir la deuda originada en un préstamo otorgado para consumo, es competente el juez con jurisdicción en el domicilio real del accionado (CNCom, Sala F, 09/03/2010, Banco Itaú Argentina S.A. c. Bouchet, Rubén Walter, La Ley Online • AR/JUR/5294/2010); En las ejecuciones de títulos de crédito promovidas contra personas físicas por personas jurídicas no constituidas como entidades financieras, pero que pueden ser enmarcadas bajo el concepto de ―proveedor‖, podrá hacerse extensiva la aplicación de las respuestas dadas en la autoconvocatoria a plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 29/06/2011 y declarar la incompetencia territorial de oficio, en los términos del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (CNCom, Sala E, 19/06/2012, Taller Paso de Burgos SRL c. Rodríguez, Alberto y otro, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (Julio), 51; LL 2012- D, 483; Cita online: AR/JUR/25225/2012). 10 Remitimos a dichos artículos, siendo que su tratamiento nos haría extendernos demasiado, dentro del objeto de este trabajo. Un lugar especial ha merecido la regulación de las “Cláusulas abusivas” (Capítulo 4, arts. 1117 y ss.). El régimen del nuevo Código - explica Stiglitz - brinda una adecuada definición y reglas generales sobre éstas, incorporando soluciones novedosas…
  • 14. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina telefónica, electrónica o similares. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente (art. 987). Clara aplicación del principio favor debilis, derivación del clásico principio romano favor debitoris (Santarelli 2015). Se deben tener por no escritas (art. 988): a. las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b. las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c. las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. Luego de esta remisión se establece como “Regla general”, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, que es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119). Frente a ellas, prevé el llamado “Control de incorporación”. Las cláusulas (de este tipo) incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor (art. 1118). Entendemos que se refiere a la revisión “judicial” del contrato. Ese control se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas (art. 1122): a. la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b. las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c. si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; d. cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075. Se prevé entonces que en caso de encontrarse el consumidor ante cláusulas de este tipo, puede acudir, vía judicial, a su revisión. No implica la nulidad total de las estipulaciones contractuales, sino que el juez puede declarar la nulidad parcial del contrato y, simultáneamente, lo debe integrar. Se trata de un temperamento adecuado, en donde el juez debe tener las facultades suficientes para armonizar la estructura contractual y poder restablecer el equilibrio entre las prestaciones, vulnerado por las cláusulas de este tipo. La solución es concordante con el art. 989 (al tratar el tema en los contratos de adhesión) 11 . El límite está marcado por el art. 1121, que contempla que no pueden ser declaradas abusivas: a. las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b. las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas. Resulta razonable, puesto que ésta son las típicas cláusulas que responden a las realidades de la oferta y la demanda, y son, por lo general, a veces los únicos extremos de la relación realmente negociados y tenidos en cuenta por las partes, sobre todo el consumidor. Es novedosa la figura de la “Situación jurídica abusiva”. Se considera que existe cuando el mismo 11 Tengamos en cuenta también que la puesta en marcha de un fuero específico para el tratamiento de estas cuestiones litigiosas aportará, seguramente, mayor firmeza en las decisiones. Los magistrados tendrán ardua tarea (Barbieri 2014).
  • 15. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos (art. 1120). Se debe tener en cuenta además que, en el ámbito de la responsabilidad civil (art. 1720), se establece que el consentimiento del damnificado (aunque sea libre e informado), no exime si constituye cláusula abusiva. En el ámbito de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares (art. 1109), se establece la nulidad de la cláusula de prórroga de la jurisdicción (se tiene por no escrita). Estas pautas no habían sido abordadas por la ley 26.361 (modificatoria de la 24.240). 3.5 Prescripción Brevemente nos referiremos al tema de la prescripción, el cual hemos visto, luego de indagar en él, ha creado algunas confusiones 12 . Concretamente el Código no contiene una norma específica relativa a las acciones judiciales derivadas de las relaciones y/o contratos de consumo. La ley 26.994 cambió las reglas de prescripción en el ámbito de la LDC al reformar el artículo 50: Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas 13 . Al suprimirse de la LDC la prescripción de las acciones judiciales, debemos estarnos a lo que prevé el Código para la prescripción en general. No vemos del todo mal que esto haya ocurrido, pues lo mejor es que todo lo relativo a la prescripción esté en un solo cuerpo legal (el código). No obstante ello, bien podría haberse hecho referencia expresa a estos contratos. En este sentido pensamos que la interpretación que ha de hacerse en esta materia, es la siguiente (Bloise 2015): a) Al derogarse el plazo previsto en el art. 50 de la LDC –al menos en lo atinente a las acciones judiciales-, debemos aplicar el régimen de prescripción previsto en el nuevo Código. b) Considerando el principio protectorio del consumidor (art. 42 Const. Nac.), volcado en el Código en los arts. 1.094 y 1.095 (y concordante con el art. 3º de la LDC), ha de estarse a la interpretación más favorable para el consumidor. c) En consecuencia, al no existir un plazo especial expresamente previsto, el consumidor se verá favorecido al aplicársele el plazo genérico de cinco años del art. 2560 del Código. d) Casos especiales: i. Cuando el reclamo del consumidor sea por resarcimiento de daños derivados de una relación de consumo (tutela resarcitoria o preventiva), deberá aplicarse el 12 Seguiremos en buena parte de la exposición a Bloise (La prescripción de las acciones de consumo en el nuevo Código 2015), quien comienza su análisis diciendo que Por supuesto que -y sin dejar de sostener que el nuevo régimen es positivo en líneas generales- ha habido algunos cambios desacertados que -a nuestro juicio- han venido a traer oscuridad donde no la había, como sucede en materia de prescripción en el ámbito del consumo… 13 Con la anterior redacción de la ley 26.361 se establecía que Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.
  • 16. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina plazo trienal del art. 2561; ii. Si se funda en el resarcimiento de daños sufridos en el contrato de consumo de transporte, el plazo será de dos años (art. 2562) 14 . iii. Por vicios redhibitorios o por defectos de la construcción, creemos aplicable el plazo de 1 año (art. 2564, incs. a y c). iv. No obstante lo dicho, bien es cierto que quedará abierta la posibilidad de una interpretación amplia que considere que el plazo de prescripción, en todos los caos, es de cinco años. Esta posibilidad, si bien es cierto que queda abierta, nos parece un tanto exagerada, pues existiendo plazos específicos previstos por el Código, su formulación es un tanto forzada. Recordemos que el principio protectorio es aplicable ante situaciones en las que existen dudas, y estimo que en los casos que hemos enumerado, no las hay. e) No compartimos la posición de los que sostienen que cuando hay plazos que surgen de leyes especiales, deben aplicarse los mismos (art. 2.532). Si bien la ley especial puede prever un plazo menor al del Código (v.gr. art. 58 ley 17.418), no olvidemos que toda relación de consumo -aún la del consumidor de seguros y la aseguradora- queda protegida por el “núcleo duro de tutela” previsto en el nuevo Código y -consecuentemente- deberá aplicarse la norma más favorable al consumidor (cfr. art. 1094 y 1095; art. 3° de la LDC). Ninguna ley especial puede derogar los mínimos de protección, sin afectar el sistema. De lo contrario, todo lo que hemos dicho párrafos pasados, se desvanecería. De tal manera, el plazo de prescripción previsto en la ley especial sólo debería regir las relaciones que ellas regulen, pero que no sean de consumo. f) Conclusión: todas estas pautas nos llevan a afirmar que el plazo genérico de cinco años es el que debería aplicarse a las acciones judiciales derivadas de las relaciones y/o contratos de consumo, salvo los casos especialmente contemplados. No obstante será tarea de los magistrados decidir este asunto y, oportunamente, unificar criterios en caso de interpretaciones disímiles. 3.6 Relatividad de la autonomía de la voluntad Desde hace tiempo algunos hablan de la crisis del contrato; otros refieren a que más que crisis del contrato, hay crisis de sus características esenciales, entre ellas, la de la “autonomía de la voluntad”. Este paradigma se remonta al derecho romano clásico, en donde este principio era una de las bases más sólidas del derecho: el contrato era un acuerdo de voluntades al que las partes se sometían como a la ley misma. Así receptado por Vélez, siguiendo la tradición romanista, y en sintonía con la ideología liberal del momento, sabemos que, luego del constitucionalismo social, este postulado debió ser revisado. No obstante, aún para esta visión, el dogma de la autonomía de la voluntad también tuvo sus límites. Ello 14 En éste último caso, la situación del consumidor se ha empeorado en relación a la LDC, aunque se goza de un plazo razonable.
  • 17. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina así, el artículo 21 prescribía que las convenciones particulares no podían dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estuviera interesado el orden público y las buenas costumbres. Rousseau decía que la libertad civil está limitada por la libertad general, relativa al bien común (Ritto 2015). Esa revisión la logró la reforma de la ley 17.711, impulsada por Borda, en pleno auge de los derechos sociales. El derecho debía amparar la situación de aquel que burlado en su buena fe, o frente a contingencias inesperadas, se encontraba en una situación crítica. Vinieron nuevos límites a la autonomía de la voluntad: la lesión como vicio de los actos jurídicos (art. 954 del CC), la doctrina de la imprevisión (1198, 2ª parte), la facultad judicial de reducir las cláusulas penales excesivas (656, 2ª parte) y la teoría del abuso del derecho (art. 1071 del CC). No obstante estos institutos, se seguían presentando situaciones en las que una de las partes frente a la posición dominante de la otra, y aun cuando se sometiera a lo que éste le propusiera voluntariamente, se encontraba claramente disminuida en su posición jurídica. Es allí donde el derecho consumerista hizo su aporte, a partir de la LDC. Es que frente a la nueva realidad negocial, se vio el fenómeno de la generalización de los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por el predisponente y de los contratos en formularios, lo que requería de nuevos límites que aseguren condiciones más equitativas para el aceptante. El derecho estatutario ha previsto esos límites, como también la Ley de Defensa de la Competencia, 25.156 y la de Lealtad Comercial, Ley 22.802. No obstante, y sin negar el gran aporte de estas leyes, el Código Civil sigue siendo el epicentro, de allí lo importante que resulta el tratamiento que se hace del tema en el nuevo texto. Es lo que ha plasmado el nuevo Código al distinguir tres tipos de contratos a celebrarse:  Dentro del que hemos llamado “contrato clásico”: Los contratos discrecionales (en donde sí existe plena vigencia de la autonomía de la voluntad) y los contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas, en los que se activa el principio protectorio y compensan la situación de dominación que una parte ejerce sobre la otra;  Y los contratos de consumo, en los que rige el in dubio pro consumidor, y cuya regulación hemos desarrollado. Esta es la realidad que presenta entonces este postulado clásico de los contratos, como lo es la “autonomía de la voluntad”, limitada en cada caso (contratos de adhesión o contratos de consumo) a fin de proteger a la parte que se presume más débil y vulnerable, de las ventajas y el abuso de quien se encuentre en una posición dominante. 3.7 Vigencia temporal En cuanto a la vigencia temporal del régimen establecido por el Código y por las leyes especiales, se prevé una excepción para el principio general consagrado en el art. 7. Éste establece: ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
  • 18. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. La excepción surge cuando, a renglón seguido, dice: Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. De ese modo el Código consagra otra regla más tendiente proteger al consumidor, teniendo preferencia por la aplicación de la norma más favorable a éste, saliéndose del principio general que consagra en materia de vigencia temporal de las leyes. 4 – Principios que regulan el micro-sistema En esta regulación se han desarrollado, como ya anticipamos, una serie de principios [seguimos en esto a Barocelli (Principios y ámbito de aplicación del derecho del consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial 2015)]: a) Principio Protectorio: tiene su razón de ser en la situación de debilidad y vulnerabilidad estructural en la cual se encuentran situados los consumidores en la "sociedad de consumo", con base constitucional en el art. 42, siendo el in dubio pro consumidor una regla de interpretación del Derecho (art. 1094). Como ya vimos, tanto en la interpretación de la ley como del contrato, se debe estar a la más beneficiosa para el consumidor. Nos preguntamos lo mismo respecto a la valoración de la prueba que tenga que hacer el juez a la hora de sentenciar. Lo previsto en esta materia es consecuencia también de los principios enunciados en la parte preliminar (arts. 10 y 11). Asimismo, vemos que la excepción a la regla de vigencia temporal de las normas que hace el Código (art. 7), es otra evidencia más de este principio. b) Principio de sustentabilidad: alude al "acceso al consumo sustentable" relacionado con Derecho Ambiental (art. 1094); c) Principio de irrenunciabilidad de los derechos: las normas de defensa del consumidor son disposiciones de orden público, por ello son irrenunciables y deben ser aplicadas por las autoridades públicas administrativas y jurisdiccionales, aun de oficio. Vigencia de este principio es lo preceptuado en los arts. 1099 (renuncia a la libertad de contratar), 1110 (renuncia al derecho de revocar), los que concuerdan con lo previsto en el art. 13. d) Principio de buena fe, siendo éste un principio general de derecho, presente en todos los campos, emergente del propio Código (arts. 9 y 961), está natural y especialmente presente en esta materia; e) Principio de realidad: con origen en el Derecho del Trabajo, se hace prevalecer, en caso discordancia, lo fáctico, lo que realmente ocurre, sobre lo establecido en documentos o asentado de alguna manera. De este modo se hace aflorar la relación de consumo o relación fundamental que le subyace, más allá del dispositivo jurídico enmarcado por las partes. Aplicación de este principio, es todo lo regulado en materia de “cláusulas abusivas” (arts. 1117 y ss.), “contratos conexos” (art. 1075 y 1122 inc. D), y en cierta medida lo contemplado en
  • 19. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina relación a “modalidades especiales de contratación” (art. 1104), más allá de sobrevolar todo el texto en esta materia, en donde se prescinde de lo formalmente acordado, para darle relevancia a lo que realmente esté ocurriendo. f) Agregamos nosotros otro principio cuya presencia hemos advertido: el de gratuidad. Este se encuentra presente en disposiciones que tienen que ver con evitar, para el consumidor, erogaciones o gastos extras al bien o servicio que intenta adquirir o contratar, como el art. 1100 referido a la “Información al consumidor” y el art. 1115, sobre el ejercicio del derecho de revocación. 6 - Colofón Después de este recorrido por lo que propone el nuevo Código Civil y Comercial en materia de contratos de consumo, podemos elaborar algunas conclusiones personales:  Al igual que la gran mayoría de la doctrina en general, y de la especializada en particular (al menos la que hemos consultado y venimos escuchando en congresos, jornadas, etc.), podemos decir que ha sido un acierto la inclusión de los contratos de consumo en el código.  A partir del núcleo duro de protección mínima del micro-sistema del derecho de consumidor, formado por la Constitución y los Tratados internaciones y el Código Civil y Comercial, se le da coherencia al sistema tratando de asegurar un mínimo de protección, el cual seguirá siendo profundizado y actualizado a través de la legislación especial, particularmente la LDC, la cual es adaptable a los cambios de la dinámica de la actividad.  Esta fisonomía adquirida por el Código y por el micro-sistema es un gran avance en esta materia, y esperamos que permita efectivizar los derechos del consumidor.  Encontrándose en el Código regulado estos mínimos de protección, debería lograrse un mayor conocimiento por parte de los distintos operadores jurídicos, quienes ya no lo podrán desconocer, en virtud de la centralidad que tradicionalmente siempre ha ocupado el código, no sólo en todo el derecho privado, sino en el derecho en general.  Auguramos mayores avances reales no sólo en términos de tratamiento, por parte de proveedores de bienes y servicios, de los consumidores y usuarios, sino también en cuanto a decisiones de las autoridades competentes, en primer lugar, y del poder judicial, como último garante de estos derechos. Bibliografía AAVV. Código Civil y Comercial – Concordado con el régimen derogado y referenciado. Primera (1° reimpresión). Buenos Aires: Astrea, 2015. Barbieri , Pablo Carlos. «Reflexiones sobre los contratos de consumo en el Código Civil y Comercial: más pasos adelante.» Infojus. Editado por Infojus. 23 de octubre de 2014. http://www.infojus.gob.ar/pablo-carlos-barbieri-reflexiones-sobre-contratos-consumo-codigo-civil-
  • 20. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina comercial-mas-pasos-adelante-dacf140777-2014-10-23/123456789-0abc-defg7770-41fcanirtcod (último acceso: 2015 de septiembre de 12). Barocelli, Sergio Sebastián. «Principios y ámbito de aplicación del derecho del consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial.» DCCyE 2015 (La Ley), nº Febrero (Febrero 2015): 63 y ss. Bloise, Sergio Alberto. «La prescripción de las acciones de consumo en el nuevo Código .» DPI Cuántico - Derecho para innovar. Editado por DPI. 25 de Agosto de 2015. https://dpicuantico.com/sitio/wp- content/uploads/2015/08/Consumidor-Doctrina-2015-08-25.pdf (último acceso: 14 de Septiembre de 2015). Grosso Molina, Germán Eduardo. «Los contratos de consumo en el nuevo Código Civil y Comercial.» DPI Cuántico - Derecho para innovar. Editado por DPI. 18 de Agosto de 2015. http://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/08/Consumidor-Doctrina-2015-08-18.pdf (último acceso: 04 de septiembre de 2015). Kemelmajer de Carlucci, Aída . «Pautas para interpretar el Código.» En Código Civil y Comercial – Concordado con el régimen derogado y referenciado con la legislación vigente, de AAVV. Buenos Aires: Astrea, 2015. Lorenzetti, Ricardo Luis. «Introducción.» En Código Civil y Comercial de la Nación - Ley 26.994, 7-16. Sante Fe, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2014. Ritto, Graciela. «Los contratos de consumo en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.» Doctrina Judicial (La Ley), Enero 2015: 1 y ss. Santarelli, Fulvio Germán. «El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación.» Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos. (La Ley), Febrero 2015. Stiglitz, Gabriel A. «La defensa del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación.» Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (La Ley), nº Noviembre (Noviembre 2014): 137 y ss. Contenido ABSTRACT....................................................................................................................................................................... 1 SUMARIO.......................................................................................................................................................................... 3
  • 21. III Seminario de Capacitación y Actualización para Funcionarios y Abogados del Poder Judicial Ponencia: Novedades en Derecho del Consumidor Germán Eduardo Grosso Molina 1 – INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................................................3 2 – LA INSERCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO EN EL NUEVO CÓDIGO........................................3 2.1 La novedad............................................................................................................................................3 2.2 Fundamentos de la incorporación al Código - Núcleo duro de tutela mínima........................................5 3 - REGULACIÓN NORMATIVA ..................................................................................................................................6 3.1 Relación de consumo y contrato de consumo – Pautas interpretativas .................................................7 3.2 Formación del consentimiento. Prácticas abusivas. Información y publicidad.......................................9 3.3 Modalidades de contratación..............................................................................................................10 3.4 Cláusulas abusivas...............................................................................................................................12 3.5 Prescripción.........................................................................................................................................14 3.6 Relatividad de la autonomía de la voluntad ........................................................................................15 3.7 Vigencia temporal ...............................................................................................................................16 4 – PRINCIPIOS QUE REGULAN EL MICRO-SISTEMA......................................................................................17 6 - COLOFÓN.................................................................................................................................................................18 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................18

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