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C1013AAI - Ciudad de Buenos Aires
RepÚbicaArgentina
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Fax: (54-11...
Claus Roxin --
Catedráticoeméritode Derecho penal de la Universidad de Munich
Política criminal
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Palabras orevias del autor
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8 Palabraspreuias del airtor
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en Alemania como en el mundo muchos...
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profesor doctor Francisco Muñoz Cond...
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a la segunda edición en lengua -- espatíola -
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12 Palabrasprevias del tradzrctor
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como fundamento de las dis...
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de la Fundación Ale...
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mentor y amigo, al profesor, muchas veces doctor honoris
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l-ndice ge-neral
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16 Indicegeneral
Epílogo
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Introducción*
La dogmática jurídico-penal alemana está atrave-sando
en la actualidad una crisis. Entre otros muchos
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18 Introducción
de otras ciencias. Con esto se daba la paradoja de que
desde el punto devistajurídico fuera cierto lo qu...
Introducción 19
nido propio de la teoría general del delito". Lavincula-ción
jurídica y la finalidad político-criminal d...
20 Introducción
varicación de abogado y procurador (arts. 360 y 3611,
el alzamiento de bienes (art. 5191, etcétera.
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Introducción 21
Estos principios son, por ejemplo, en lalegítima de-
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22 Introducción
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24 Introducción
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Introducción 25
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26 Introducción
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Introducción 27
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Introducción 29
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34 Claus Roxin
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Politica criminaly sistema del derechopenal 37
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38 Claus Roxin
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Política criminal y sistema del derecho penal 41
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Politica criminal y sistema del derechopenal 53
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Politica criminaly sistema del derechopenal 59
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Politica criminal y sistema del derechopenal 63
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En este trabajo no se puede exponer naturalmente
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Politica criminaly sistema del derechopenal 65
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Politica criminal y sistema del delrchopenal 67
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Politica criminaly sistema del derechopenal 69
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70 Claus Roxin
Con esto no se ha agotado de ningún modo su utili-dad
para la teoría del tipo. Así, por ejemplo, la inclu...
Politica criminal y sistema del derecho penal 71
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Politica criminal y sistema del derechopenal 73
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los conceptos fijados idiomáticamente. Pero las r...
Politica criminaly sistema del derechopenal 77
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vacunación forzosa,...
Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal
Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal
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Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal

Published on: Mar 4, 2016
Source: www.slideshare.net


Transcripts - Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal

  • 1. Talcahuano481-4"pio C1013AAI - Ciudad de Buenos Aires RepÚbicaArgentina Tel.: 4382-3586 -líneas rotativas- Fax: (54-11) 4382-4745 E-mall: inlo@hammurabi.com.ar www.hamrnurabi.com.ar Dlseño y dlagrarnacron O conceot desan Estaedición de 1000 ejemplares seterminó de imprimir en octubre de 2002 en los talleres graficos "Studio Gráíico'~, Perdriel1480 Ciudadde Buenos Aires República Argentina Impreso en Argentina PfinledinArgenlina edición rústica iSBN 950-891-086-4 345 Roxin. Claus ROX Politica criminal y sistema delderecho penal,2%d., iereimpr. Buenos Aires, Hammurabi, 2002 128 p.. 19x 12cm (Ciavesdel derechopenal.2) Traducción de Francisco MuñozConde ¡%N: 950-891-086~4 l. Titulo- 1. Derecho Penal Fecha de catalogación: 2610912002
  • 2. Claus Roxin -- Catedráticoeméritode Derecho penal de la Universidad de Munich Política criminal y sistema del derechopenal Traducción e introducción de Francisco Muñor Conde 2" edición, l~eimpresión
  • 3. Palabras orevias del autor a -. la segunda edición en . lengua española Me alegramucho que el compromiso científico y amisto-so de mi traductor Francisco Muñoz Conde me permita presentar mi breve escrito programático Kriminalpolitik und Sti-afrechtssystem, publicado hace ya treinta años en lengua alemana y veintiocho en lengua española. Enton-ces intenté oponer a los esfuerzos causalistas y finalistas de sisteinatización del Derecho penal-teorías de base ón-tica- una concepción normativa, que orientara el sistema del Derecho penal en valoraciones rectoras de carácter po-lítico- criminal. Naturalmente, luego me he esforzado du-rante todos estos años, y todavíame ocupo de ello, de seguir desarrollando en este sector las ideas básicas contenidas cnesteprimer ensayo. Elespacio de esteprólogonopermi-le una exposición detallada, pero por lo menos quisiera in-dicar dos puntos. Para mí, actualmente, en la estructura preventiva ge-neral del tipo -que en cierto modo expresa las reglas de conducta dirigidas a todoslos ciudadanos-desempeñaun papel central, junto al principionullum crimen, la imputa-ción objetiva, que casi coetáneamente con esta monografía
  • 4. 8 Palabraspreuias del airtor he (relfundado y que desde entonces ha conseguido tanto en Alemania como en el mundo muchos partidarios. De acuerdo con esta teoría, el injusto típicono esunsucesopri-mariamente causal o final, sino la realización de un riesgo no permitido dentro del imbito (es decir, del fin de protec-ción) del tipo respectivo. De esta manera, es posible salvar la tipicidad enuna medida político-criminalmente razona-ble -sobre todo en los delitos imprudentes- de su enorme amplitud, limitando la punibilidad al ámbito de lo que pa-rece indispensable desde el punto de vista preventivo ge-neral: la creación y realización de riesgos, que soninsopor-tables parala convivencia segura de las personas. Después he seguido reestructurando esencialmente la ampliación del grado sistemático de la "culpabilidad" con ayuda de criterios preventivos configuradores de la cate-goría de la "responsabilidad", que yaesbocé brevemente en esta monografía, intentando hacerlos útiles en la solución de algunas nuevas cuestiones problemáticas. En mi opi-nión, la responsabilidad penal supone dos cosas: la culpa-bilidad del autor y, además, la necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general y especial. La culpabili-dad y la prevención se limitan así recíprocamente: las ne-cesidades preventivasnunca pueden conducir ala imposi-ción de una pena sin culpabilidad. Pero la culpabilidad hu-mana tampoco puede legitimar por sí sola la imposición de una pena, si ésta no es necesaria desde el punto de vista preventivo. Con más detalles, me he esforzado en exponer estas ideas en cuestiones límites controvertidas (como el estado de necesidad supralegal excluyente delaresponsa-bilidad, la delincuencia porconvicción, la desobediencia ci-vil, o la imprudencia de escasa relevancia). Pero debe que-dar para otra ocasión continuar la discusión sobre todas estas cuestiones.
  • 5. Palahrasprevias del autor 9 Agradezco sinceramente al traductor de este trabajo, el profesor doctor Francisco Muñoz Conde, por su extraordi-nana tarea, y a 1aErlitorial Hammurabi, de Buenos Aires, por la conforinación de esta obra, en especial a su conduc-tor, señor José Luis Depalma, gracias a quienveremos una cuidada y prolija edición. Ojalá que las opiniones vertidas en el presente ensayo sean de interés para los penalistas argentinos y en general de habla españala, y ayuden a prof~~ndizlaars relaciones entre las ciencias del Derecho penal de nuestros respecti-vos países. CLAURSO XIN Munich, febrero de2000
  • 6. Palabras previas del traductor a la segunda edición en lengua -- espatíola - Cuando en 1970 apareció en Alemania la primera edi-ción de esta monografía, su autor, Claus Roxin, era un jo-ven, pero ya consagrado penalista, de treinta ynueve arios, representante destacado de una nueva generación que se liabía formado en la dura pos guerra y que desde el primer momento quiso distanciarse de la generación anterior, no sólo en lo político e ideológico, sino también en lo metodoló- ~icoa,n teponiendo las cuestiones normativas y político-criminales a las puramente ontológicas y sistemáticas, causalistas y finalistas, que habían dominado el panora-ma de la ciencia alemana del Derecho penal desde 1945. Ya en 1962, en un extenso trabajo sobre el concepto de acción, Roxin criticaba los excesos ontológicos del finalis-mo de Welzel y ponía de manifiesto que la base de IaTeoria del Delito no podía ser un concepto final, puramente onto-lógico, de acción, sino ésta tal como se plasmaba en los res-pectivos tipos delictivos de la Parte Especial. En el mismo año, en su escrito de habilitación sobre Autoriay dominio del hecho, el trabajo más completo habido hasta elmomen-to sobre el tema y que ya enAlemania ha alcanzado siete
  • 7. 12 Palabrasprevias del tradzrctor ediciones, no sólo aplico y desarrolló el dominio del hecho como fundamento de las distintas formas de autona, sino que lo completo con el criterio de la "infracción del deber" como fundamento de la autoría de los delitos especiales y, en parte, de los delitos imprudentes. Pero fue en 1970, cuando -con motivo de una conferencia que pronunció en la Academia de Ciencias de Berlín el 13 de mayo de ese año- expuso un programa metodológico que habría de servir de base a todos sus trabajos posteriores y a su monu-mental Tratado, a punto de culminarse en este año 2000. Las bases metodológicas de este programa son ya de sobra conocidas: la vinculación del sistema del Derecho penal a las valoraciones político-criminales, y la necesidad de ela-borarlas distintas categorías de IaTeoría delDelito en fun-ción de los principios político-criminales que las informan: el principio de legalidad y la función motivadora preventi-va general en la tipicidad; los principios de política social para la solución de los conflictos en las causas de justifica-ción; la necesidad de pena tanto desde el punto de vista preventivo general, como especial, que debe aííadirse a culpabilidad y servir de fundamento de la responsabilidad penal. Sería superfluo dar más detalles ahora delas parti-cularidades de cada una de estas categorias y de suposte-rior plasmación en los innumerables trabajos que ha pu-blicado desde esa fecha hasta llegar a esa obra cumbre del Derecho penal que es su Datado de derechopenal. Sí quie-ro, sin embargo, recordar en estos momentos las circuns-tancias en que se produjo la traducción al español en aquel yalejanoverano de 1972. En septiembre de 1971 acababa de incorporarse a la Universidadde Munich, como sucesory quizás tambiénco-mo contrafigura delpenalistaReinhardMaurach, elprofe-sor Claus Roxin, procedente delauniversidad de Gotinga.
  • 8. Palabras previas de2 traductor 13 Y enlamisma fecha me incorporaba yo como Becario de In-vestigación de la Fundación Alexander von Humboldt al Seminario de Derecho Penal que desde ese momento iba a ser dirigido por el profesor Roxin. Desde el primer momen-i. o se estableció entre nosotros una corriente de afecto y i:onfianza que había de perdurar hasta hoy Enterado de que estaba trabajando sobre el tema del desistimiento vo-luntario de consuinar el delito, me ofreció todo tipo de ayu-da y sussabios consejos, yaque él tambiénestabarealizan-do un artículo sobre el mismo tema para el Homenaje a Heinitz. Afinales de abril terminé mi monografía, y le pedí queme orientara en algunas lecturas sobre cuestiones me-l. odológicas generales, y, justamente el 25 de mayo de 1972 (lo recuerdo muy bien porque es la fecha que figura en la dedicatoria) me regaló un ejemplar de su Kriininalpolitik lind Strafrechtssystem. Así es como empecé a leer y a tra-ducir esta breve, pero genial monografía que tanto había de influir en mí y en tantos otros penalistas de mi genera-cióny delas generacionesvenideras. Meses más tarde apa-recíalaversiónespañola acompañada deunaIntroducción que escribí de un tirón en la noche del 6 de septiembre de 1972, mientras a pocos metros de donde vivía se desarro-llaba el trágico suceso que costólavida avarios deportistas de la delegaciónisraelíparticipantes en los Juegos Olímpi-cos que se celebraban en aquellos momentos enla ciudad ile Munich. Esta esla historia de esta traducción que ahora, gracias ;I la edición realizada porEditorial Hammurabi, sevuelve :i publicar, enriquecida con el apéndice que Roxin escribió liarala segundaedición alemana, conun prólogo que ha es-crito para esta edición, y con estas palabras previas mías, que dedico, con cariño y admiración, en su 69 cumpleaños, ~i quien durante treinta años ha sido siempre mi maestro,
  • 9. 14 Palabraspreuias del traductor mentor y amigo, al profesor, muchas veces doctor honoris causa, ClaucRoxin, una delos penalistas riiás irriportantes del siglo XX. FRANCISMCOUÑ OZC ONDE Sevilla. abril de2000
  • 10. l-ndice ge-neral Palabraspreuias del autor a la segundaedición en lengua es-pañola ............................................................................................. l'nlabraspreuiasdel ti.adilctoralasegundaediciónen lengua iispa~iola.. ........ .......................... ................................................... Introducción por Francisco Muñoz Conde Política criminal y sistema del derechopenal (1)
  • 11. 16 Indicegeneral Epílogo ........................................................................................................1...0. 9
  • 12. Introducción* La dogmática jurídico-penal alemana está atrave-sando en la actualidad una crisis. Entre otros muchos factores, causa de esta crisis es la polémica sostenida cn los últimos años entre causalistas y finalistas. No pueden negarse -desde luego- los frutos de esta po-lémica para la misma dogmática jurídico-penal, pero r:lla se ha desarrollado dentro de los estrechos límites que le fueron marcados a la ciencia del Derecho penal I)or el positivismo jurídico de principios de siglo. Se-gún esta teoría, la única tarea del jurista consistía en interpretar el Derecho positivo y desarrollar en un sis- Lema cerrado, conforme a principios lógico-deducti-vos, los preceptos concretos de la ley, subiendo hasta los últimos principios y conceptos fundamentales. La elaboración del sistema era la misión funda-mental de la ciencia del Derecho penal, desterrando otras consideraciones de índole criminológica o políti-co- criminal que debían constituir asimismo el objeto * Por Francisco Muñoz Conde, Münich, 6 deseptiembrede 1972.
  • 13. 18 Introducción de otras ciencias. Con esto se daba la paradoja de que desde el punto devistajurídico fuera cierto lo que des-de el punto de vista criminológico o político-criminal era falso, o a la inversa, incurriendo así en una espe-cie de "averroismo" científico. Recientemente, ante esta supervaloración del pen-samiento sistemático! han surgido en Alemania dos - tendencias que intentan superar, de algún modo, este estado de cosas. Una tendenciaconsiste en negarlaimportancia del sistema. Para ella, el punto de partida dela cienciadel Derecho lo constituye el problema. El pensamiento sistemático debe ser sustituido, por lo tanto, por un pensamiento problemático en el que la solución se de-riva dela respectiva estructura delos factores que sir-ven de base al problema y no de los axiomas previa-mente dados de un sistema determinado por el proce-dimiento de la deducción lógica. La otra tendencia quiere penetrar también en el problema, pero sin renunciar por ello al sistema. El pensamiento problemático tiene que desembocar, si se quiere mantener el carácter científico de la activi-dad jurídica, en un sistema: el pensamiento sistemá-tico tiene que estar orientado, si se quiere encontrar la solución justa de un caso, en el problema. En esta última tendencia debe encuadrarse la mo-nografía del profesor Roxin. Es más, puede decirse que con él comienza, por lo que respecta ala ciencia del Derecho penal, esta nueva dirección. Para Roxin "los problemas políticocriminales forman parte del conte-
  • 14. Introducción 19 nido propio de la teoría general del delito". Lavincula-ción jurídica y la finalidad político-criminal deben re- (lucirse a una unidad en el sistema del Derecho penal. Consecuentemente con este punto de partida, afír-tila que las tradicionales categorías de la estructura tlel delito -tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- "deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse ilesde un principio bajo el prisma de su función políti-i: o-criminal". Por lo que respecta al tipo, considera que su función 1 'olítico-criminal consiste en la plasmación del princi- 1)io de legalidad. Según Roxin existen dos métodos I'tindamentalmente distintos de los que se sirve el le- ;:islador alternativamente para tipificar conductas. El primero consiste en la descripción10 más precisa ~~osibdlee acciones, constituyendo los llamados deli-los de acción. Del segundo método se sirve el legisla-dor allí donde no le interesa la cualidad externa de la conducta del autor, porque el fundamento de la san-iión radica en que alguien infringe las exigencias de comportamiento que se derivan del papel social que ilesempeña. A este último grupo le llama Roxin "delitos consis-tentes en la infracción de un deber" (Pflichdelikte) y su esencia consiste en que, a la hora de determinar el r re supuesto de hecho de la norma penal, el legislador se refiere a deberes que se crean entre los participan-los en el ámbito extrapenal. Ejemplos de este tipo en iiuestro Código Penal podrían considerarse la infide-lidad en la cuctodia depesos (arts. 362 y 3631, lapre-
  • 15. 20 Introducción varicación de abogado y procurador (arts. 360 y 3611, el alzamiento de bienes (art. 5191, etcétera. Aunque sólo sea de paso, señalemos las consecuen-cias que extrae Roxin de esta categoría de "delitos con-sistentes en la infracción de un deber". Por una parte, la equiparación entre acción y omi-sión es aquíabsoluta, pues en estos delitos lo queinte-resa es la infracción de un deber, siendo indiferente el que estainfracción se lleve a cabo por acción o por omi-sión. Así-por ejemplo-dice Roxin, es indiferente en el delito de infidelidad en la custodia de presos el que el vigilante ayude al preso a escapar con acciones po-sitivas o sencillamente omitiendo cerrar la puerta de la celda. Otra consecuencia importante extrae en el ámbito de la autoría; mientras que en los delitos de acción só-lo puede ser autor quien tenga el dominio del hecho, en los delitos consistentes en la infracción de un deber sólo puede ser autor quien lesiona el deber extrape-nal, sin que interese en lo más mínimo el dominio del hecho: el administrador que se apropia del patrimonio a él confiado es siempre autor de apropiación indebi-da, aunque su participación activa en la maniobra de apropiación haya sido mínima, el extraño, por el con-trario, es siempre partícipe, aun cuando tenga el do-minio del hecho. La función político-criminal de la antijuricidad con-sidera que es la solución social de conflictos. Para ello se sirve el legislador de un número limitado de princi-pios ordenadores.
  • 16. Introducción 21 Estos principios son, por ejemplo, en lalegítima de- Ii,ilsa el deautoprotección, el deprevalenciadel Dere-clio y el de proporcionalidad. La misión de la sistemática consiste aquí en elabo-i.: ir, del modo más completo posible, el catálogo de los iirincipios reguladores sociales y poner en claro su re- I:ición, en lo que, por otra parte, no está tan limitada, coino sucede en el tipo, por el principio de legalidad, Iiiies los principios que regulan las causas dejustifica-c. ií,n proceden de todo el ámbito del Derecho, tanto le- 1i;rl como consuetudinario. La última de las categorías, la culpabilidad, viene :icuñada desde el punto de vista político-criminal por I;i teoría de los fines de la pena. Lo que importa aquí, clice Roxin, no es determinar si el sujeto pudo actuar (le unamanera distinta a como realmentelo hizo, sino :si desde el punto de vista de los fines de la pena debe iinponerse una pena al autor de un acto injusto. De esto se derivala impunidad de los inimputables, cle los que actúan en un estado de coacción anormal o c.reyendo que están amparados por una causa de jus- 1 ificación, pues en estos casos laimposición de unape- 113 no está justificada por puntos de vista de preven-ción general o especial. Y por las mismas razones se justifica la impunidad en el desistimiento voluntario (le consumar un delito que, al estar configurada por la 1 coría de los fines de la pena, debe incluirse sistemáti-vamente también en la culpabilidad. Como se deduce de estos ejemplos, laidea de Roxin cis traer en una síntesis el pensamiento sistemático y
  • 17. 22 Introducción el problemático: "hay que transformar -dice-los co-nocimientos criminológicos en exigencias político-cri-minales y éstas, a suvez, en reglas jurídicas de lege la-ta o ferenda". Esto no significa un abandono o relativi-zación del pensamiento sistemático, sino un acerca-miento de éste a la realidad, destacando las relacio-nes internas entre norma, contenido y valor, que, has-ta ahora, no habían sido suficientemente puestas de relieve por la dogmática tradicional. Hasta aquí he expuesto lo más brevemente posible las ideas de Roxin. Después de su lectura más de uno se preguntara pero si esto es así, jdebe considerarse papel mojado todo lo que ha hecho la dogmática jurí-dico- penal alemana en los últimos 70 años, jes queno han sido sus cultivadores lo suficientemente perspi-caces para darse cuenta de lo que ahora con tanta cla-ridad expone Roxin? Todo lo contrario. El patrimonio elaborado por la dogmática alemana en los últimos 70 años constituye un elemento indispensable para el penalista actual, no sólo porque supone una buena tradición cultural a la que se pueden vincular las corrientes más moder-nas, sino sobre todo porque ha ayudado, como ningu-na otra corriente del pensamiento lo ha hecho hasta ahora, a la conceptualización de la actividad jurídica como Ciencia y a la seguridad jurídica, elevando la aplicación del Derecho por encima del acaso y la arbi-trariedad. Mucho menos fundada sería la objeción de la falta de perspicacia. Hombres como Liszt, Binding, Mezger
  • 18. Introducción 23 11 Welzel eran o son personas inteligentes, tanto como 111.rohso mbres inteligentes de su tiempo que, por ha- I~edr edicado sus afanes científicos a tareas de una efi-v: lcia práctica más inmediata, han pasado a la poste-ridad. Pero también eilos se equivocan. Es más, es iro opio de los hombres inteligentes el equivocarse. El fallo de estos autores radica, me parece a mí, en Iiüber sido demasiado consecuentes consigo mismos, i'n haber intentado hacer una apología del Derecho I'or el Derecho, olvidando que éste no tiene un valor :ibsoluto, sino relativo. ElDerecho, y elDerechopenal iwmo una parte del Derecho, no es más que un instru-tiiento puesto al servicio de los fines de la comunidad. Si se quiere comprender su esencia, es necesario tener i.11 cuenta esos fines y construir el sistemajurídico no 11;iciaa dentro, sino hacia afuera, abierto a los proble-iiias y fines sociales. Claro es que con ello el edificio ::istemático perderá en belleza, pero ganará en fun-iionalidad y eficacia.Y esto último es loque debemos- 1 rar un instrumento, si quiere ser apto para el cumpli-iiiiento de los fines para los que ha sido creado. El mérito principal de Roxin consiste en haberse 1 lado cuenta de ello y en seguir manteniendo la impor-i,: incia del sistema para la ciencia del Derecho penal. Esta original posición es perfectamente compren-sible, si se consideran las circunstancias personales i Icl profesor Roxin. Formado jurídicamente en un mo-iiiento en que hacía furor la polémica entre finalistas y causalistas -polémica en la que ha intervenido co-iiio uno de sus principales protagonistas-, pertenece
  • 19. 24 Introducción en la actualidad a una generación de penalistas que está contribuyendo decisivamente a la reforma, po-díamos decir que nueva creación, del Código Penal de su país y que como tal estávivamente preocupada por los problemas político-criminales. El profesor Roxin, en una feliz síntesis, de clara in-fluencia hegeliana, intenta traer las discusiones siste-máticas y los problemas político-criminales aun deno-minador común. Su obra representa, al mismo tiem-po, unadelasmejores muestras delestado actualdela ciencia del Derecho penal en Alemania. Quedaría esta introducción incompleta, si, dentro del reducido marco de que dispongo y dentro de mis propias limitaciones, no expusiera algunas observa-ciones críticas a algunas de las ideas desarrolladas por Roxin en esta obra. La primera objeción se dirige contra la categoría de los "delitos consistentes en la infracción de un deber". Ha sido Roxin quien ha llamado por primera vez la atención sobre esta forma de tipificación de conductas usada por el legislador. La idea es sugerente y encuentra cada vez más par-tidarios, pero encierra también peligros. Ciertamente se trata de un procedimiento técnico legislativo del que el intérprete puede extraer determinadas conse-cuencias dogmáticas, al modo que lo hace Roxin; pero tal procedimiento encierra el peligro de que se atente gravemente contra el principio de legalidad en suver-tiente nullum crimen sirze lege. Pues si estos deberes sociales, que sirven de base a este grupo de delitos, no
  • 20. Introducción 25 idán descritos legalmente, su constatación debe ha-i. i.r.la el juez o el intérprete a su libre arbitrio por me-rlio de la investigación libre del Derecho. Ya el mismo Roxin es consciente del peligro, pero (,:<t-e dice- no radica en la falta de descripción de la :~i:cións,i no en lavaguedad de los deberes a los que se 1.1:fieree l legislador. Demasiado unilateral, me parece, la reducción que 1.11 el texto se hace de la función político-criminal del Iipo a la plasmación del principio de legalidad. Ami juicio, la función político-criminal del tipo es iloble: la función de garantía, por la que se plasma le-i: islativamente la exi-g encia del nullunz crimen sine li:qe; y la función de motivación, por la que se int,enta, :iI prohibir una conducta, apartar a la generalidad de I;i comisión de delitos. Con ello se consigue, adeniás, un buen criterio para I:i delimitación entre tipo y antijuricidad, que en el i iixto queda un poco en el aire -cfr. nota 56 y lo dicho :r I final del epígrafe VIII-, pues la función de motiva-vión no la pueden cumplir las causas dejustificación. Así, por ejemplo, nadie mata a otro en legítima de-liinsa porque sepa que su acción va a quedar impune, 1)uede incluso que ignore tal extremo, sino porque no i.iene otra posibilidad de repeler un ataque antijurídi-i. o inminente. El desvalor debe estar ya fundamentado (la muer- Lc de un hombre), cuando se pregunte por su justifica-ción (la legítima defensa). La impunidad que supone
  • 21. 26 Introducción la legítima defensano es, por tanto, un estímulo para matar a nadie. Con la creación del tipo, a través de la descripción de la materia de prohibición a través de la amenaza penal, quiere el legislador incitar en los ciudadanos a que se aparten de la comisión de delitos. Con las causas de justificación permite el legisla-dor excepcionalmente la conducta desvalorada, pero la impunidad que concede no es un estímulo para el autor y no cumple la función de motivación del tipo. También me parece muy unilateral la tesis de Ro-xin de reducir la culpabilidad ala teoría de los fines de la pena. Pues también la diferencia de pena entre un hurto y un asesinato tiene que ver con la teoría de los fines de la pena y no por ello puede decirse-o no de un modo general- que esa diferencia radique en el ám-bito de la culpabilidad. Ideas como éstas pueden conducir a una relativiza-ción peligrosa del sistema. Como sucede con la teoría, igualmente defendida por Roxin en esta monografía, de la doble relevancia del dolo para el tipo y la culpabi-lidad. Ciertamente puede ser un hecho, desde el pun-to devista político-criminal, relevante para varias ca-tegorías delictivas, pero el encuadramiento sistemá-ticode ese hecho debe llevarse a cabo enuna categoría que pueda aprehenderlo en su totalidad. Si la categoría no puede cumplir esa misión, debe ser modificada y si, por estar dotada de un contenido preciso y determinado, no fuera esto posible, el hecho
  • 22. Introducción 27 11cbe incluirse en otra categoría. Por esto me parece i,cluivocada la tesis de Roxin de encuadrar la impuni-iI.~ dd el desistimiento voluntario en la culpabilidad. I'ues ésta no sólo se deriva de la teoría de los fines de lapena, sino tambiéndeunas estructuras ontológicas i,omo son el abandono de la decisión de delinquir, la ivitación de la consumación del delito y la motivación i,onforme a exigencias político-criminales. Si seve la esencia del desistimiento en el abandono (le la decisión de delinquir, se querrá situarlo sistemá-i icamente en la parte subjetiva del tipo o, para los no I'inalistas, en la culpabilidad, como reverso o anula-ción del dolo. Y las mismas razones podrían esgrimirse para in-i, luirlo en el tipo objetivo, si se considera la evitación (le1 resultado como decisiva, o en la culpabilidad, si se :[tiende a la motivación del sujeto desde el punto de vista político-criminal. Pero un tal proceder sólo nos daría una visión par- (,¡al y,por tanto, incompletadel desistimiento. Esteno :;;lo es abandono de la decisión de cometer un delito, ~~itacidóen s u consumación o motivación conforme a itxigencias político-criminales, sino todo esto junto. Su inordinación sistemática debe llevarse a cabo, por consiguiente, dentro de una categoría que permi-te una visión completa, bajo un criterio político-crimi- 1ia1c omún, delos distintos aspectos del desistimiento. Ikta categoría es, amijuicio, la penalidad que se basa cn unos principios político-criminales distintos a los de las demás categorías del delito y que sirve también
  • 23. paradeterminar lapunibilidaddeuna conducta. Des-graciadamente, no se ocupa Roxin de esta categoría. Volviendo al tema de la doble relevancia del dolo. La teoría final de la acción parece haber demostrado que el tipo puede comprender sin violencia esa carac-terística subjetiva que se llama dolo natural, además de otras características subjetivas -los llamados ele-mentos subjetivos del injusto- que la doctrina tradi-cional incluía también en él. Volver a incluir estos elementos en la culpabilidad me parece una complicación innecesaria y una falta antisistemática. Y lo mismo creo, si se considera que el dolo pertenece a la culpabilidad -como hace la teo-ría tradicional-. Lo que no se puede hacer es querer incluir un mismo hecho en dos cate"go rías sistemáti-cas distintas, pues entonces ¿para qué sirven las cla-sificaciones y distinciones sistemáticas? Claro que estas objeciones no disminuyenenlo más mínimo el valor de la obra de Roxin. Con ellas sólo he querido sugerir entrelos lectores de habla castellana una discusión sobre una teoríaque puede dar muchos frutos a la ciencia del Derecho penal, pero que, como el mismo Roxin reconoce, todavía tiene un camino muy largo que recorrer. Con esta intención, y convencido de su interés para los estudiosos del Derecho penal, he traducido la pre-sente monografía. Sólome queda dar las gracias al profesor Roxin, que me ha ayudado en todo momento, aclarándome dudas
  • 24. Introducción 29 IIIIC se me presentaban en la comprensión del texto iilcmán, y al profesor Gimbernat Ordeig que se ha 1iic:stado gustosamente a ayudarme en la revisión del I,iixto castellano.
  • 25. P-oli ri-ca criminaly -s istema -. del d-er ech-o- penal" .- "'El Derecho penal es la infranqueable barrera de la I'olilica criminal", esta frase deFranzvon Lisztlpone ili! rc:lieve una tensión que todavía hoy está viva en t{it:strac iencia. Ella opone a los métodos jurídicos en ri~iit.idoes tricto de ordenación y elaboración sistemá- * El presente articulo corresponde textualmente a la conferencia lqiic. ~it.onuncié-p or razones de tiempo en una forma abreviada- en 11t~r1iiei l 13 demayode 1970. Se tralaaquídeun primer intentodere- ~iil~iirlcaosn cepciones dogmáticas y metodológicas fundamentales de-rii~ rriillndase nmismonografíasy artículosjurídico-penalesen unacon-a'tii~ ciiis~iis temática completa -naturalmente todavía esquemática y l~ii~:iii~~ritariPa-o.r esto y por la necesidad deun desarrollo más deta- Ilriilii ili? lo oue a menudo sólo se insinúa en el texto se exolican las nu-i~ ii~rosr:eisf erencias a mis trabajos anteriores q.u eesp.e ro comprenda el It~i~liit'.T. ambién las referencias a otros autores y las polémicas con ellos, JIIIU Ii,,incluidoenlas notas, sirven particularmente alaaclaraciónpor i,iii ilii ijemplode mis tesis;dadalaextensión del temano podíapreten-iIi* rt~ii,i aturalmente un tratamiento completo de la bibliografía. van Liszt, Strafrechtliche Aufsütze und Vortrüge, 1905, t. 11, 11 1%). Los dos tomos en los que serecogen los trabajos menores devon
  • 26. 32 Claus Roxin tico-conceptual delos presupuestos del delito los prin-cipios del tratamiento adecuado de la conducta des-viada que descansan en fundamentos empíricos. O dicho de una forma más abreviada: La frase ca-racteriza al Derecho penal, por un lado, como ciencia social, y, por el otro, como cienciajurídica. En este doble carácter de la "ciencia universal del Derecho penal", fundada ciertamente por él, se mate-rializan para Liszt tendencias contradictorias. En la Política criminal incluye los métodos adeciiados, en sentido social, para la lucha contra el delito, es decir, la llamada misión social del Derecho penal; mientras que al Derecho penal, en el sentidojurídico de lapala-bra, debe corresponder la función liberal del Estado de Derecho, asegurar la igualdad en la aplicación del Derecho y la libertad individual frente al ataque del "Leviathann2, del Estado. Para decirlo una vez más con otras dos frases de Liszt, quepertenecenhoy alas citas clásicas delpena-lista: La "idea de fin en Derecho penaY3, bajo la que Liszt hasta el año 1904 contienen el material fundamenta1 para en-frentarse con sus ideas; en el año 1970 han aparecido en una reimpre-sión fotomecánica de la imprenta Waiter de Gruyter, Berlín. Sobre Liszt cfr. ahora: Franz uon Liszt zuin Gedachti~is,1 969, publicado al mismo tiempocomo tomo81, cuaderno3 de laZeitschrififürdiegesam-teStrafieciztswissenschaft (ZStW). von Liszt, Strafi-echtliclze Aufsatze uizd Vortrage, 1905, t. 11, p. 80. a Impresapriineramenteen la "ZStW 3 (18821, p. 1 y SS., y luego enStrafi.ec1ztliclzeAufsatze u~zdb itruge, 1905, t. 1, p. 126.
  • 27. t 'olitku criminal y sistema del derecho penal 33 l ,i:ixl había colocado su famoso programa de Marbur- J:I), cas la meta de la Política criminal; mientras que el I ~t~rc?cpfieon al, como "magna carta del delincuente", !it*r:iln expresa confesión de Liszt, protege no a la co-r r t rr riidad, sino al individuo que "se rebela contra ella", r::ir:~ntizándolee l derecho "de ser castigado s61o bajo Itts ~~re~upuele~gtaoless y únicamente dentro de los I I 111 ites legalesm4. I ,iszt no quería, como hubiera sido consecuencia de ::I I idea de fin, que "sin toda la triquiñuela formalista .c Ira los 'criminalistas clásicos'se pudiera dar en el caso t+oiicretou na decisidn que sirviera a Ia comunidad", biiiio que opinaba5: "En tanto que aspiremos a prote-par'la libertad del ciudadanop articular frente a Xa ar- I)~f.rariedaidli mitada del poder estatal, en tanto que I 10s vinculemos a la frase nullurn crimen, nullapoena :;rlr L. lege, así mantendrá también su alta significación 1 101 ítica el arte estricto de una inteq~taciddne la ley I 11 ic opera conforme a principios científicos". I3esde esta base, la misión del trabajo sistem&tico iBri Derecho penal6 debe ser ajena, e incluso contraria ri loda finalidad político-criminal. "fr. supra nota l. "oon Liszt, Strafrechiliclre Aufiütze und Vortrüge, 1905, t. 11, [t 45. Vnd marco de este artículo hay que dar por sabido los conoci-r~~ k!ntfousn damentales de teoría del Derecho sobre la formación del :~ixln:rnaj urídico2p or tanto, no puede convertirseen objeto de un trata-ini<! nto aut6nomo. Una magnifica introducción y resumen da, con am-
  • 28. 34 Claus Roxin Así, pues, califica tambiénvon Liszt, de quien pro-cede en sus rasgos esenciales la estructura de la teo-ría del delito, que aún hoy nos es familiar, todavía en la última edición de su tratado7 "como tarea inmedia-ta de la ciencia del Derecho penal: comprender delito y pena como generalización conceptual en una consi-deración puramente técnico-jurídica y desarrollar en un sistema cerrado los preceptos concretos de la ley, subiendo hastalos últimos principios y conceptos fun-dainentales". Asimismo en su opinión81a ciencia del Derecho'lde-be ser, y seguir siendo la ciencia propiamente siste-mática, pues sólo la ordenación de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades, seguro y siempre dispuesto, sin el cual la aplicación del Derecho es siempre un diletan-tismo, abandonada al acaso y a la arbitrariedad". Con estas indicaciones se han dado las palabras claves que aún hoy se repiten en nuestros tratados, piia bibliografía, Engisch, Sinn und l);agiueilejuristische~-Systeinatik, enStudiuinGenerale, 1957,p s. 173~190D. ela biblio~rafíajurídico-pe- " .. ", autor, Zur Systenatik der ~erbrechenslehre, en kestgabe für'~ein1zard Franlz, Besonderer Teil, 1930, t. I,p. 158 y ss.; ZimmerI,DerAuj%audes Stiufrechtssvstem, 1930. - .: 1. l..... I.,.il~:cI.J:~I,.~:. i..i!i ,.: i:. ?1 ILil I .: . .,. : ! ", : l . ! ! l .1 l.l. 1 ' 1 ." . 1 > - t. 1, p. 21'2 y siguientes. vonLiszt,LerhbuchdesUeiitschenStrafiechts,2U22ed.,lYlY, p. 2.
  • 29. I'olitica criminaly sistema del derechopenal 35 cuiirido se trata de explicar la importancia de la siste-iii; il,icaenelDerechopenal.Así, por ejemplo, dice Wel-xid!' sobre la ciencia del Derecho penal: "Como ciencia itixtemática da la base para una Administración de sliisticiauniforme yjusta, pues sólo el conocimiento de 111rse laciones internas del Derecho eleva su aplica-i, i~ipno r encima del acaso y la arbitrariedad". Y en su gran tratado, recientemente aparecido, es-irribe Jescheck1° que sin la articulación sistemática iltrl concepto del delito, la solución de un caso jurídico I'irrmanece "insegura y dependiente de consideracio-iios sentimentales". "Las características generales del i,iiiicepto del delito, que se resumen enla teoría delde- Iii.o, posibilitan, por el contrario, una jurisprudencia i.:icional y uniforme, y ayudan, de un modo esencial, a 1:;irantizar la seguridad jurídica". Todo ello rige inde-l~~'. ndientemendtee los cambios del sistema y de sus ~Iiscrepanciaqs ue, como yaes sabido, forman también I ioy el objeto devivas controversias. Nose puede discutir seriamente quela elaboración :sistemática de la materia jurídica ofrezca realmente I:is ventajas descritas. Pero queda como un malestar 11ue aumenta cuando se pone sobre el tapete la siem- ]'re discutida cuestión, si no estará caracterizado el I.rabajo sistemático de filigrana de nuestra dogmáti- M, que opera con las más sutiles finezas conceptuales Welzel,DasDeutscl~eStrali.echt,1 1"ed., 1969,p . 1. 'O Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1969, p. 126.
  • 30. 36 Claus Roxin por una desproporción entre la fuerza desarrollada y su rendimiento práctico. Si sólo se tratase de ordenación, proporción y domi-nio de la materia, la disputa por el sistema "exacto" debería aparecer como poco fructífera. Así dice también Hellmuth Mayerl1: "Como la his-toria de la dogmática señala, se puede aprehender la materia en los sistemas de referencias más diversos. Todos estos sistemas son utilizables con tal que se apliquen consecuenteineilte". La exigencia de un cambio del centro de gravedad de la investigación y de la teoría a las cuestiones cri-minológicas y político-criminales, tiene aquí una de sus fuentes12. Una segunda objeción se dirige contra la clase de dogmática que se deriva de la separación devon Liszt: si las cuestiones político-criminales no pueden ni de-ben penetrar en ella, la deducción exacta del sistema puede garantizar ciertamenteresultadosinequívocos y uniformes, pero nomaterialmente justos. ¿Para qué " Mayer, Strafiechl, Allgemeiner Teil, Kohlhammer Studieii-buch, 1967, p. 58. '~~i,~orejemo~pili1oaS,c l1midtenelprólogo al, por Iodan~ásna muy logrado libro lfritih des Strafiechtsreform, edición suhrkamp, n" 264,1968, p. 9, que"losefectos pratectoresdelDerecho penalenunEs-tado de Derecho, al convertirse en evidentes, habían perdido reievan~ cia"; cfr. sahre esta problemática también Girnbernat Ordeig, Hat die Sti-afi.ec11tsdoginatiIze ine Zuhunft?, en "ZStW 82 (1970), p. 379 y si-guientes
  • 31. Politica criminaly sistema del derechopenal 37 ;;irve la solución de un problema jurídico que, a pesar ili, su hermosa claridad y uniformidad, es desde el ~itintod e vista político-criminal erróneo? ¿Debe ser ~iioferiblere almente a una decisión satisfactoria del i,:iso concreto, que no es integrable en el sistema? Es lavidente que debe responderse negativamente a esta i.tiestión y que hay que admitir las quiebras, motiva- I I;is político-criminalmente, de la regla estricta. Pero, iI(: este modo, se relativiza naturalmente todavía más 1:) significación de los conceptos sistemáticos genera- 11,sy de las absliacciones dogmiliciis. Así, por ejem- 1110, dice Jescheck como conclusión de sujustificación, ii ~iteriormentcei tada13,d el pensamiento sistemático: "No debe desconocerse, sin embargo, el peligro de una iliigmática jurídico-penal basada en fórmulas abs- I.i.:rctas: éste radica en que el juez se abandona al au- Ii~inatismod e los conceptos teóricos, olvidando así las Ii:~rticularidadedse l caso concreto. Lo decisivo ha de ::c:r siempre la solución de la cuestión de hecho, mien- (,ras que las exigencias sistemáticas deben ocupar el :;iigundo plano". Schaffstein, en un trabajo sobre la problemática del i,t,ror en Derecho penal1*, ha dejado sin responder la i.iiestión, por él planteada, de la relación "jerárquica vtitre ambas perspectivas". Pero también opina que ' Jescheck, Lelzrbuch des Slrafiecl~isA, llgemeiner Teil, 1969, p. 1:iti. lJ Schaffstein, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum, en Gottin-i:, iFestschrift fürdas Oberlandesgericht Celle, 1961, p. 175 y SS. y 178.
  • 32. 38 Claus Roxin "hay que acometer el problema de valoración orienta-do en la finalidad político-criminal ante todo, iude-pendientemente de todas las construcciones concep-tuales", resolverlo autónomamente y emplearlo "para el control complementario" de las conclusiones que se derivan de la "deducción lógico-dogmática". En todo caso, este proceditniento supone, como en Jescheck, la posibilidad de una corrección de las soluciones dog-mático- conceptuales a través deunavaloración políti-co- criminal discrepante. Pero si se considera este procedimiento como admi-sible, se compagina mal con la función de la elabora-ción sistemática del concepto. Pues, o la ruptura ad-misible de los principios dogmáticos a través de lava-loración político-criminal conduce a una sacudida de la aplicación uniforme y sin arbitrariedad del Dere-cho -desbaratando entonces desde un principio las ventajas que se le atribuyen ala sistemática-o sepo-ne de relieve que la solución de 1a"cuestión de hecho", liberada de todos los forzamientos sistemáticos e in-mediatamentevalorativa, no se opone a la seguridad jurídica y al dominio de la materia jurídica -plan-teándose entonces la cuestión de hasta qué punto es necesario el pensamiento sistemático-.
  • 33. En estas deprimentes dificultades se refleja una i,t.isis en la que ha incurrido últimamente el pensa-iiiiento sistemático en general y la teoríajurídico-pe-ii:~ dl el delito en particular. Sintomático de ello es que I:I disputa por la teoría final de la acción y por sus con- ::(:cuencias, que en los años cincuenta condujo a las iiiás fuertes polémicas, encuentra hoy poco interés. (:onrazón no se cree yaen los resultados que se dedu-cc: n de los conceptos sistemáticos superiores y análo- 1::imente se piensa poco en lautilidad práctica de tales i:;~tegorías~~. '"~sto se pone de relieve en gran medida especialmente en lapo-l.! e l.o d. IIir111 .. %> i:r.-. ,',>.l. ?l.,.,, ..'.,, !l ., 1. ii, ! ,r i;,,r ,.cr t.1. 7.~1"'.>.] :,y,- ,ll u , . I y ss.,passim; y ahoraen: Beitrügezur Vcrbrechenslehre, 1968, p. 19 y UH.; además mi trabajo Zur. Kritik der finalen Handlungslehre, en "%StW 74 (1962), p. 515 y siguiente; Schoiike - Schroder, Strafgesetz- Iiircit, Komentar, 15" ed., 1970, nota previa, $36: "Por lo demás se ex-tiunde la idea de que el concepto de acción es, en últimainstancia, im-
  • 34. Por otra parte, sólo hace falta imaginarse un Dere-cho penal sin parte general, para darse cuenta de que la renuncia a una teoría del delito, tanto generaliza-dora como diferenciadora, en favor de una cualquiera "valoraciói~"i ndividual haría retroceder a nuestra ciencia varios siglos, a aquella situación de "acaso" y "arbitrariedad", de la que desde los tiempos de Liszt se abjura con razón por todos los apologetas del siste-ma. Puesto que no parece seriamente discutible lapo-sibilidad de un abandono del sistema16, pero las obje-productivo para la dogmática"; Baniiiann, Strafrecht, Allgemeiner Teil,5"ed., 1969,p. 131,opinaqueladiscusiónsobrelaestructuradela acción punible en la actual doamática del Derecho penal se ha puesto freclit, ~ll~emein~eeri i1,9 70, p. 145: "Están justificadas todas las ob-jeciones que recientemente se han formulado contra el concepto de ac-ción o contra su supervaloración". También Arthur Kaufmann afirma (Festsci~riftfür HellmuthMayer, 1966, p. 80) que el concepto de acción "no puede aportar todo loque muchos parecen esperar de é1". Todo esto rigeigualmentemutatismutandiparalasdeduccioiiesdeotrascatego-rías sistemáticas. La solución de los más difíciles problemas jurídicos (como, por ejemplo, el tratamiento del error de prohibición o de la par-ticipación en el hecho no doloso) no debe segnramente hacerse depen-der, como seliacreido anteriormente muchas veces, de la inclusión sis-temática del dolo en el tipo o en la culpabilidad. Por esta resignación frente al pensamiento sistemático tradicionalse explicaque, por ejem-plo, Baumann, yaen el prólogo a su Tratado (desde la 1"ed. de 19601, escriba: "nose hadedicadounespaciodemasiado amplio aladiscusión teórica sobre la sistemática de la estructura del delito. ..". '"tanto menos cuanto en Derecho penal, a causa del principio nullum crimen, la seguridad jurídica debe pretender un rango espe-cialmente alto en comparación con otras disciplinas juridicas. Por ello se explica tambiénel que sólo haya encontrado poca resonanciaen De-recho penal la viva discusión mantenida en el Derecho civil sobre el
  • 35. Política criminal y sistema del derecho penal 41 cienes que se han hecho valer anteriormente siguen )vigentes, es natural que deben achacarse no al pensa-rnientu sistemático como tal, sino al equivocado plan-t~ amientode su desarrollo dogmático, Realmente creo que todavía hoy en nuestra teoría del delito nos encontramos lastrados por la herencia c.le1 positivismo, como se acuñó por ejemplo en el pen-samiento de Liszt17, y quiero intentar demostrar que las contradicciones descritas tienen aquí su causa. El positivismo, corno teoría jurídica, se distingue porque destierra de la esfera de lo jurídico las dimen-siones de lo social y de lo político. Precisamente este cixioma, aceptado por Liszt como evidente, sirve de ba-se a esa oposición entre Derecho penal y Política cri-minal. El Derecho penal es, en sentido propio, ciencia del Derecho sólo en tanto se enfrente con el análisis conceptual de las reglas jurídico-positivas y con su in-clusión en el sistema. La Política criminal, que se en-rrenta con los fines y contenidos sociales del Derecho pcnsarniento ttípico. Pero cfr., por ejemplo, Wiirtenberger, Diegeieisbige Siíuation der deutschen Strafrechtswissenschafi, '2 d., 1959, Roxin, 'I'iibrschafl undTatherrschaft, Y y Ted., 1963167, p.587 y ss.;Androu-itakis, Studien Zur Problematik der unechden Unterlassunsdelikte, 1963; Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, p. 30 y 5s.; so-bre esto muy criticamente Welzel, Ilas Deutsche Strafrecht, 11%d., 1969, p. 116; sobre Welzel además mi recensión en "ZStW" 80 (1968), p. 712 y siguientes. l7 Análogamente habla Schmldhauser, Strafrecht, Allgemeiner Gil, 1970, p. 145, de que el planteamiento sistemático jurídico-penal ile Liszt es equivocado. Pero en la exposición deschmidhauser, que en :Jguaos puntos coincide con mi critica, no se destaca la relación con el ~iositivismo.
  • 36. penal, está situada fuera de lo jurídico. A sus cultiva-dores sóloles queda la misión de llamar laatención del legislador y el espacio, jurídicamente neutro, de la eje-cución de la pena, conla queLiszt, con su conocida teo-ría de los tipos de autor, quería operar configurando la sociedad. Pero la ley, como tal-y por tanto también el Código Penal-, "no es instrumento de configuración social, sino solamente un medio para la elaboración y ordenación de la coexistencia de las libertades"18; así por lo menos fue entendida por los teóricos del Estado liberal de Derecho y con ellos por Liszt. l8 Como 10 ha expresado Badura en su gráfica exposición sobre Das Verwaltungsrecht desliberalen Rechtsstaates, 1967, p. 25.
  • 37. Pero en esta función del Estado de Derecho no se iijiota paranosotros hoy lamisión delaley.Acualquier iiirista le es conocido cómo se ha desarrollado., Dor . ijemplo, en el Derecho administrativo, en su posición Iioy dominante, las formas iurídicas de 1aAdministra-i% idnprestadorajuntao la~dministraciónintervento-r: i tradicional en el pasado siglo; la teoría jurídico-ad-riiinistrativa ha reelaborado entre tanto este proceso. I )(!1 mismo modo hay que reconocer también en Dere-rlio penal, que -sin perjuicio del mantenimiento ili- 111itadod e las exigencias del Estado de Derecho- los 1)roblemas político-criminales configuran el conteni- [lo propio también de la teoría general del delitolg. El principio nullum crimen tiene que dar ya direc- (,ricesd e conducta, además de cumplir su función libe-i.: d de protección; convirtiéndose de este modo en un '9 Cfr. sobreel tema Würtenberger, Strafiechtsdogmatik und So- .-iologie, en Kriminalpolitih imsozialen Rechtsstaat, 1970, p. 27.
  • 38. instrumento de configuración social de alta significa-ción. Esto se continúa en todos los sectores de la teoría del delito: cuando por ejemplo se enfrentan nuestros tribunales con el problema de si una persona que ha sido atacada antijurfdicamente se puede defender con armas o se le debe exigir que evite el encuentro, se es-tá tratando con ello aparentemente sólo delimitar [as esferas de actuación y libertad -para esto ofrecería seguramente lasolución m4s clara la rigurosa tesis de que el Derecho no tiene que retroceder ante lo injus-to-, en realidad, se esth buscando las soluciones so-cialmente más flexibles y justas de las situaciones conflictivas. Y cuando se trata de explicar cómo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algún modo, con respecto a la prohibicibn de su acción o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza político-criminal y, no pueden ser resuel-tos adecuadamente con el -para decirlo con Jes-check- "automatismo de los conceptos teóricos".
  • 39. Naturalmente que esto no es un nuevo descubri- 1 iiiento, la conclusión se impone directamente con una c:onsideració.n imparcial de los sucesos de la vida. Pe- 1.0n o se puede decir que tales conocimientos hayan si-c. lo elaborados hasta ahora metodológica y sistemiti-camente de un modo satisfactorio. Para una teoría del delito, que, en la forma positi-vista descrita con exclusión de todos los puntos de vis- (,a político-criminales, ha sido concebida por el camino de la clasificación formal, queda como única salida la ya citada "correcci0n valorativa". Así, por ejemplo, se puede decir --si se me permite permanecer en el marco de los ejemplos ya citados-sobre el derecho a la legitima defensa frente a los ata-ques de los nifios, que en si, puesb que los niños pue-den actuar antijurídicamente, está permitida cual-quier tipo de defensa en el marco de lo necesario , pe-ro, puesto que para nuestra concepción actual las le-siones graves ocasionadas en niños, en tanto que no
  • 40. sean necesarias forzosamente para autoprotegerse, aparecen comoins~portabless~e~ d,e be exigir en tales casos evitar el encuentro. 0, como se piensa en el Pro-yecto de 1962, se puede aceptar por razones sistemá-tico- dogmáticas un hecho doloso en el caso de un error sobre los presupuestos de las causas de justificación, pero por consideraciones político-criminales se puede imponer, sin embargo, sólo la pena del hecho culpo-soz1. Tal procedimiento supera la separación de Liszt entre Derecho penal y Política criminal en tanto que da entrada en la parte general del Derecho penal a las valoraciones político-criminales; pero continúa man-teniendo la separación, en tanto que ambas esferas si-guen recíprocamente desvinculadas. Se produce de este modo un doble criterio de enjui-ciamiento, de tal manera que puede ser dogmatica-mente cierto lo que desde el punto devista político-cri-mina1 es equivocado, y alainversaZz.Yah eindicado al principio que de esta forma se desvaloriza la impor-tancia del sistema. Pero tampoco se ayudamucho con Así, por ejemplo, dice Jescheck, Lel~rbucdle~s Strafrechts, All-gemeii~ eTr eil, 1969, p. 231: "El dercclio a la defensa debe terminar allí donde por su ejercicio se lesiona gravemente el sentimiento jurídico". Dentro de este tema dice luego: "también está justificada la exigencia de quesedebeevitar responder al ataque de nifios". 21 De este método me he ocupado detenida y criticamente en mi trabajo Die Behandluizg des Irrtun~sim Ent~uurf1 962, en "ZStW" 76 (19641, p. 582 y siguientes. Roxin, Die Behandlung des Iii.tu>ns im Entmurf 1962, en "ZStW" 76 (19641, p. 585 y siguientes.
  • 41. Polltica criminal y sistema del derecho penal 47 tal procedimiento a los intereses político-criminales, pues los fundamentos de valoración quedan como di-fuminado~ a, capricho y sin fuerza de convicción cien-tífica, cuando se les concibe con el sentimiento jurídi-co o con finalidades momentáneas, sin encontrar su apoyo en una relación valorativa comprobable en la leyz3. De un modo especialmente claro se muestra es-to en la teoría jurídico-penal de la participación, en la que el desarrollo de la jurisprudencia ha conducido a que la delimitación entre autoría y participación sea llevada acabo arbitrariamente sin una orientación en las categorías sistemáticasz4. Ello ha sido posible porque el concepto de 1a"volun-tad de autor", utilizado como aparente criterio de dis-tinción, pero que como realidad psíquica no existe, se aplica enlapraxis de tal modo que se determinaen ba-se a una valoración inmediata quién merece la pena del autor y quién la más atenuada del cómplice; según el resultado de esta decisión se afirma o se niega lue-go lavoluntad de autor. Las consecuencias de estapraxis son ya conocidas: las sentencias se contradicen groseramente y la vieja frase, pronunciada hace sesenta años, de que la teoría 23 Sobre ello también detalladamente Roxin, Die Behandlungdes IrrtumsimEntl0urf1962, enNZStW 76(1964), p. 587y siguientes. 24 Sobre este desarrollo confrontar detenidamente Roxin, Tüters-chaft und Tatherrschaft, Z2"ed.1, 967, p. 612y SS.;i gualmente Jescheck, LehrbuclzdesStrafrechts,AllgemeinerTei1,1969p,. 433: "Ladistinción entre autoría y participación se ha dejado en la aplicaciiin práctica del Derecho al buen criterio deljuez del hecho".
  • 42. 48 Claus Roxin de la participación es "el capítulo más oscuro y confu. so de la ciencia del Derecho penaYZ5 se ha convertido en una frase histórica. 2"~ocede de Kantorowicz, en Monatsschrift für Kriminologii, und Strafreclitsrefoi-m, 1910, p. 306; luego fue tomada por Binding, Sti-afiecht, und strafpp,.ozessuale Abhandlungen, 1915, t. 1, p. 253, y desde entonces hasta hoy por otros numerosos autores.
  • 43. Con todo esto se pone de manifiesto que el camino 1ic:crtado sólo puede consistir en dejar penetrar las de-i'isiones valorativas político-criminales en el sistema ilí,l Derecho penal, en que su fundarrie~itaciónle gal, 1111 claridad y legitimación, su combinación libre de i~olitradiccionesy sus efectos no estén por debajo de I:is aportaciones del sistema positivista formal prove-iii{: nte de Liszt. La vinculación al Derecho y la utilidad político-cri-iiiiilal no pueden contradecirse, sino que tienen que ~.~iinpaginaresne u na síntesis, delmismo modo que el Iktado de Derecho y el estado social no formanenver- 1l:id contrastes irreconciliables, sino una unidad dia- 11,i:ticaU. n orden estatal sin unajusticia social, nofor- III;Iu n Estado material de Derecho, como tampoco un I1::dadop lanificador y tutelar, que no consigue la ga-i.: iiitía de lalibertad como con el Estado de Derecho, no liiiede pretender el calificativo de constitucionalidad :;iicioestataI. Muy claramente se pone esto de relieve
  • 44. 50 Claus Roxin en la reforma del sistema de sanciones jurídico-pena-les y de la ejecución de la pena: resocializar no signifi-ca introducir sentencias indeterminadas o disponer a capricho del condenado para tratamientos estatales coactivos. Más bien, únicamente satisface la reforma al mandato constitucional, si alinismo tiempofortale-ce la situación jurídica del condenado con laintroduc-ción de modernos métodos de terapéutica social y se reestructura jurídicamente la especial relación de po-der que hasta ahora ha sido poco accesible a la especu-lación jurídicaz6. El tema mismo lo exige, pues una educación para la vida legal en la libertad del Estado de Derecho puede difícilmente llevarse a cabo con la privación de todas las libertades. Tampoco el Derecho de medición de la pena, que sólo en los tiempos de la posguerra ha subi-do al rango de disciplina autónoma, se desarrolla con un arbitrio judicial que debe rellenarse con una valo-ración jurídica individual, sino que por el contrario se dirige precisamente a la ordenación sistemática y al control racional de los criterios de medición motiva-dos político-criminalmentez7. 2~undaamntalp,a rticularmente también para la crítica de la "especial relación de poder", Schüler-Springorum, Strafuollzug im Übergang, 1969. Sobre lasíntesis entre estatalidadjurídica y social en el sistemasancionador cfr. también mi trabajoFronz uonLiszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternatiuentwurfs, en "ZStW 81 (1969), p. 613 yss. y 637ysiguientes. 27 Fundamentales aquí laobra de H. J. Bruns, Strafzumessu~lgs-recht, Algemeiner Sed, 1967.
  • 45. Politica criminaly sistema del derechopenal 51 La unidad sistemática entre Política criminal y De-recho penal, que, en mi opinión también debe incluir-se enla estructura de la teoría del delito, es, por tanto, sólo una realización de la misión que tiene planteada hoy nuestro ordenamiento jurídico en todos sus secto-res. Pero un intento totalizador de esta clase no se ha emprendido hasta ahora en la dogmática de la parte general. Más bien el edificio del delito, que hoy vemos ante nosotros convariadas divergencias en los concre-tos autores,peroensu totalidadcomo elmodeloestán-dar de lapraxis y la leoría, es un extraño conglomera-do de diferentes épocas estilísticas. 1.- Por su punto de partida positivista nos ha lle-gado un sistema clasificatorio en la forma de una pirá-mide conceptual, análogo, por ejemplo, al sistema bo-tánico de Linneo2? de la masa de las características deldelitoselevantael edificio a travésdeunaabstrac-ción", que lleva escalón a escalón hasta el concepto superior omnicomprensivo de la acción. Ya he intentado explicar por qué un sistema cerra-do, concebido de esta manera, obstruye el camino pa- " La gráfica comparación con el sistema de Linneo procede de Radbruch, Zur Systeinatih der Verbrechenslehre, en Fetsgabe für Rein-hard Fraizh, Besoi~derer Teil, 1930, t. 1, p. 158; ahora se cita también por Schrnidhauser, Zur Systematik de7 Verbrechenslehre, en Gedncht. iiisschrift fur GwtauRadbruch, 1968, p. 269. " Liszt dice sobre la "ordenación sistemática" en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, 1905, t. 1, p. 215: "Sube cada vez más por el ca-mino dela abstracción delos conceptos especiales a los más generales".
  • 46. 52 Claus Roxin rala solución de nuestro problema: aparta a la dogmá-tica, por unlado, de las decisionesvalorativas político-criminales, y, por, otro, la incomunica de la realidad social, en lug.ar de dejarle abierto el camino a ella. 2.- La metodología referida a los valores del neo-kantismo30 -que en los años veinte se hizo predotni-nante- hubiera podido conducir desde el punto de vistanormativo aunat'imagen completamente nueva del sistema jurídico-penal", si se hubiesen elegido las directrices político-criminales como criterio al que re-ferir todos los fenómenos dogmáticos. Pero sobre es-tas bases no se ha formado nunca un sistema que se hayaimpuesto a la estructuradela anterior teoría del delito concebida de un modo forma131. El desarrollo ha conducido sólo-lo que ya es algo- a que en la teoría del tipo ocupe un lugar preeminente la interpretación conforme al bienjurídic~protegidoy~ a~ q ue a las cau- 30 Este desarrollo que a través de los trabajos de filosofiajurídica de la Ilainada escuela sudoccidental alemana (Windelband, Lask) ha penetradoenel Derechopcnal(sobre todo por los escritosdeRadbruch, Mezger, Erik Wolf, Grünhuty Schwinge), puededarse aquipor sabido. Un trabajo definitivo: IVlittasch, Die Ai~siuirhungend es wertbeziehen-deii. Denhens in der St>-afrechtssystematik, 1939. 31 Engisch, Sinn und 'Ikagiueite juristisckr Systematilz, en Stu-diilni Genei.de, 1957, p. 184, dice acertadanienteque "el sistema clasi-ficatoriodeLiszt siempreestátrasel telóndenuestra teoríadeldelito". Dignoesdenotar que tampocoEngisch, a pesar delexpresa tratamien-to del sistema teleológico(p. 178y SS.),h a dado un ejemplo de ello en la teoría general del delito. " Sobre esto especialmente Scliwinge, Teleologische Begrzffsbzl-dung im Strafiecht, 1930.
  • 47. Politica criminal y sistema del derechopenal 53 sas dejustificación, con la llamada teoría de la antiju-ricidad material33 y a la culpabilidad, con su reduc-ción a la característica de la "reprochabilidad"34 se le haya dado una base normativa, de la que han nacido la causa de justificación del estado de necesidad su-pralega135y la idea de e~igibilidaden~ l~a teoría de la culpabilidad. Esta inclusión de elementos valorativos -político-criminales en la jerarquía del delito, estructurada de un modo conceptual-positivista, ha producido siste-máticamente esa bipolaridad que se refleja en la dua-lidad de la consideración formal y material. Si la interpretación del tipo, libre valorativamente, casi automáticade subsunción, lo más cercana posible al ideal positivista-liberal, no aporta resultados ine-quívocos o tolerables, se encontrará la solución teoló-gicamente por el bien jurídico protegido. Si en la com- 33 Sobre ello detenidamente Heinitz, Das Problem der inaterie- ZlenReciztswidrigkeit, 1926; ídem, Zur Ei~twicklungderL ehre uon der materiellen Rechtswidrigkeit, en Festschi-ift fur Eberhard Schmidt, 1961, p. 266 y siguieiites. " Estellan~adoconceptonormativodelaculpabilidaqd,u e hoyes absolutamente dominante, procede, como es sabido, de Frank, Über den Aufiau des Schuldbegriffs, en Festschrift für die Juristische Fa-kultüt in Giessen, 1907, p. 521 y siguientes. u u gesetzbuches (E 19621,1965, 36 Sobre ello, resumiendo y ampliando, Henkel, Zumutbal.heit und Unzurnutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, en Festschrift fur EdmundMezger, 1954, p. 249 y siguientes.
  • 48. 54 Claus Roxin ~robacióidl e la antiiuricidad formal no da resultado la búsqueda de una causa de justificación positiva, pe-ro a causa de la falta de daño social el juicio de antiju-ricidad aparece desde el punto de vista político-crimi-nal como erróneo, se puede negarla antijuricidad ma-terial con una ponderación de los bienes e intereses; mientras aue en la teoríade laculnabilidad. la dureza de la regulación positivo-legal se puede atenuar en el caso concreto ion las consideraciones de exigibilidad. Con todo ello, se introducen valiosos planteamien-tos para la penetración de las finalidades político-cri-minales en el trabajo dogmático, pero también para aquel debilitamiento individual-valorativo del siste-ma, cuya cuestionabilidadhasido yadescritay queha evitado que, por ejemplo, la teoría del fin como formu-lación del estado de necesidad supralegal o la inexigi-bilidad como causa de exclusión de la culpabilidad ha-yan sido reconocidas de un modo general. 3.- La teoría final de la acción, por último, con su giro a las estructuras ónticas y a la realidad social ha intentado restablecer, y no sin éxito, la referencia dela dogmática jurídico-penal a la realidad, devolviendo sobre todo a la teoría de la acción y a la del tipo la plas-ticidad de una pura descripción del suceso. El finalis-mo, sin embargo, con su método deductivo-axiomáti- ~o~~ de derivar las soluciones jurídicas de datos onto- " Cfr.U7elzel,AktuelleStrafirchtsproblemeimRahn~enderfina-len Handlungslehre, 1953, p. 3: "La teoría final de la acción parte de
  • 49. Politica crimina1.y sistema del derechopenal 55 lógicos -principalmente del concepto de acción con-cebido en sentido prejurídico-, ha creado tambiénun sistema que, ciertamente, se diferencia de la triparti-ción clásica causal-positivista por un lado, pero que por otro no concede un espacio independiente a las fi-nalidades político-criminales en la dogmática. Con razón hace notar S~haffsteinq~u~e ,ig ualmen-te se siente vinculado a la teoría final de la acción.. q-u e en ella está colocado "el acento absolutamerite en la construcción lógico-conceptual. La tensión entre la deducción sistemática y lavalo-ración inmediata, de la que hemos partido, no se anu-la tampoco ni precisamente por el finalismo. axiomas y aplica métodos que se oponen estrictamente a los de la acti-vidad científicajurídica dominante". 38 Schaffstein, Tatbestandssirrtum und Verbotsirrtum, enGottin-ger Festscizrifi fui. das Oberlandesgericht Celle, 1961, p. 176, cfr. tam-bién p. 178: "Welzel ha proporcionado a la deducción lógico-dogmática una fuerza desconocida desde los tiempos de Binding".
  • 50. Esta rápida marcha por la historia dela metodolo-gía jurídico-penal39 ha puesto de relieve que los tres requisitos fundamentales que deben exigirse de un sistema fructífero, claridad y ordenación conceptual, referencia a la realidad y orientación en finalidades político-criminales, han sido siempre realizados sola-mente de manera parcial, a modo de planteamiento y con abandono de otros aspectos, con las desfíguracio-nes y superposiciones que hoy se aparece ante noso-tros como "teoría dominante", aunque con muchas va-riantes. Me parece, por tanto, necesario que nuestro tema se convierta, más de lo que ha sido hasta ahora, en ob- 39 Un buen resumen del desarrollo del sistema jurídico-penal se encuentra en Jescheck, Leh~buch des Strnfiechts, Allgemeiner Teil, 1969, S 22: Die Entwicklungsstufen de? neueren Verbrechenslehre, p. 138 y ss., y en Schmidhauser, Strafiecht, Allgemeiner ni!, 1970, Capí-tulo 7: Die Entuicklung der Straftatsystematik in de? neueren deuts-chenStrafiechtsiuissenschafi, p. 128 ysiguientes.
  • 51. 58 Claus Roxin jeto de la reflexión científica y que sea tenido en cuen-ta en la formación del sistema. Si se me permite invocar a Goethe40 como garante, diré con sus palabras: "Se respeta el viejo fundamen-to, pero no se puede renunciar al derecho de volver a fundamentarlo de algún modo desde el principio". Un tal intento, que quiero exponer aquí en algunas líneas fundamentales. tiene aue wartir deauelas con- A cretas categorías del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) deben sistematizarse, desarrollarse y coi~templarsed esde un principio bajo el prisma de su función político-criminal. Estas funciones son de distinta naturaleza: El tipo está bajo el leitmotiv de la determinación legal, al que frecuentemente se ha reducido únicamente la legiti-mación de la dogmática: los tipos sirven realmente a la realización del principio nullum crimen y de él debe derivarse la estructuración dogmática41. La antlj'uri-cidad, por el contrarío, es el sector de las soluciones so- " Tomado de "Wilhelm Meisters Wande jahren", impreso ahora las más delasveces en las"MaximenundReflexionen".L ailuineración es diferente, en 1aArtemis-Gedenkausgabe se trata del n" 548. 41 Por supuesto que ya enlos tipos se plasman soluciones sociales a los conflictos. Ellos son el resultado de una reflexión del legisladorso-bresi unaconducta debeser sancionada eneeneral. Pero estoson deci- w siones político-criminales del legislador de naturaleza precodificado-ra. Parael trabajodogmitico los tiposvienen previamentedados. Eiila sistematización este trabaio se tiene aue reeir ~rimariainente~ oelr
  • 52. Politica criminaly sistema del derechopenal 59 ciales alos conflictos, el campo en el que chocanlos in-tereses individuales opuestos o las exig- encias sociales con las necesidades del individuo. Cuando se trata de conciliar las intervenciones necesarias de carácter ad-ministrativo con el derecho a la personalidad en gene-ral y con la libertad de actuación del ciudadano, o cuando situaciones de necesidad inminentes e impre-visibles exigen una decisión: se trata siempre de la re-gulación, socialmente justa, de intereses contradicto-rios. Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta ahorano han sido suficientemente puesto en claro las consecuencias dogmáticas y sistemáticas que deben deducirse y que en comparación con la interpretación del tipo tiene un carácter coinpletamente distinto. Por último, la categoría delictiva que en forma tra-dicional denominamos culpabilidad tienen en reali-dad mucho menos que ver con la averiguación del po-der actuar de un modo distinto, algo empíricamente difícil de constatar, que con el problema normativo de sí, y hasta qué punto, en los casos de circunstancias personales irregulares o condicionadas por la situa-ción conviene una sanción penal a una conducta que, en principio, está amenazada con una pena. Para responder a esta cuestión deben incluirse en el trabajo dogmático tanto la función limitadora de la pena que representa el principio de la culpabilidad co-mo las consideraciones de prevención general y espe-cial. El que una persona perteneciente auna determi-nada profesión destinada a prevenir el peligro (por ejemplo, unpolicíao un bombero), no pueda disculpar-
  • 53. se, invocando una situación de necesidad, más fácil-mente que otra, se debe a la protección de bienes jurí-dicos, es decir, a un interés de la comunidad que exige aquí una sanción, al mismo tiempo que puede perma-necer impune el que actúa en una situación parecida, pero sin tener un deber social específico, porque no ne-cesita la resocialización y, dado lo excepcional de la si-tuación, no puede dar un mal ejemplo. Si se consideran así las cosas, el postulado del nu-llum crimen, la ponderación reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas y las exigencias de la teoría de los fines de la pena sirven de base, desde el punto devista político-criminal, anuestras conocidas categorías delictivas. Dos de ellas, la teoría del tipo y de la culpabilidad, hay que interpretarlas con princi-pios específicamente jurídico-penales: mientras que el ámbito de la antijuricidad se extiende a otros secto-res del ordenamiento jurídico.Ael10 se debe el que las causas de justificación procedan de todo el ámbito ju-rídico y que de este modo engarcen al Derecho penal con las otras disciplinas jurídicas en la unidad del or-denamiento jurídico.
  • 54. La segunda parte de nuestro trabajo debe dedicar-se a la cuestión de cómo puede desarrollarse el siste-ma partiendo de esta base. Para ello empezaremos con la teoría del tipo. Como ya se sabe, se puede distinguir aquí entre los más di-versos elementos y clases de delitos, que bajo esta rú-brica se exponen todos en una mezcla algo confusa. Desde nuestro punto de vista, el criterio diferenciador rector del sistema debe ser la forma en que se han Ile-vado a cabo por el legislador las exigencias del princi-pio~ zullumcrimenS. ise dejanaunladolas formas atí-picas extravagantes, se pone de relieve que para ello se dan dos métodos fundamentalmente distintos, que el legislador aplica alternativamente. El primero con-siste enla descripción, lo más precisa posible, de accio-nes: "El que con violencias contra una persona o con amenazas, poniendo en peligro la integridad corporal o la vida, se apodera de una cosa mueble ajena con la intención de apropiársela antijurídicamente" -ésta
  • 55. es una descripción de hechos internos y externos, que, conjuntamente, nos seíialan a un ladrón en acción-. Se puede hablar aquí de un delito de acción. Del se-gundo método se sirve el legislador preferentemente allí donde no le interesa la cualidad externa de la con-ducta del autor, porque el fundamento de la sanción radica en que alguien infringe las exigencias de con-ducta derivadas del papel social que desempeña. Cuando el 266 StGB amenaza, por ejemplo, con una pena a quien "lesiona el deber que le incumbía de custodiar intereses patrimoniales ajenos es evidente-mente indiferente la forma en que el autor ha hecho esto, si de todos modos lesiona su deber de una mane-ra perjudicial para el patrimonio. El principio nulla poena se descubre aquí en que el legislador se refiere a deberes creados por los participantes en el ámbito ex-trapenal. La problemática del 5 266, desde el punto de vista del Estado de Derecho, no radica por consecuencia en la falta de descripción de la acción, sino en la vague-dad de los deberes a que se refiere. Donde, por el con-trario, estos deberes están determinados de manera clara, se han cumplido de sobra las exigencias del ~ZL-llumcrinzen, pues laremisión aestos deberes sustitu-ye a la descripción de la acción. Si se piensa -por ejemplo- en los tipos de la eva-sión de presos o de la prevaricación del abogado, la conducta externa del autor puede ser de cualquier cla-se, pero, puesto que los deberes del papel social delvi-gilante de la cárcel, del abogado, estánsuficientemen-
  • 56. Politica criminal y sistema del derechopenal 63 te determinados por las normas de servicio o profesio-nales, tales tipos, a los que denomino delitos consis-tentes en la infracción de un deber4" son -desde el punto de vista de su determinación- absolutamente equivalentes alos delitos de acción. Hasta aquí sin problemas. El rendimiento práctico de una tal bipartición sistemática de la teoría del tipo, me parece que radica en lo siguiente: En primer lugar, por un lado, el punto de partida normativo pone ante los ojos, con sorprendente claridad, la realidad social que sirve de base a todas las distinciones dogmáticas. Enlos delitos consistentes enlainfraccióndeunde-ber se trata de sectores de lavida conformados yajurí-dicamente (las relaciones entre administrador delpa-trimonio y mandante, entre vigilante y preso, entre abogado y cliente), cuya capacidad de funcionamiento debe ser protegida; en los delitos de acción penetra el autor, poniendo entonces desde fuera en peligro la paz (por ejemplo: por homicidio, robo, violación de corres-pondencia ajena, empleo de magnetófonos para des-cubrir secretos ajenos, etcétera), en ámbitos que por imperativo del Derecho debería haber dejado intac-tos. Esta diferencia, materialmente fundamentada, tiene ahora, además, consecuencias dogmáticas, que todavía no han sido reconocidas de un modo suficien-temente claro. Sobre esto por primera vez expresamente Roxin, Taterseha,'i und Tatherrscizaft, 1" y 2" ed., 1963167, p. 332 y siguientes.
  • 57. 64 Claw Roxin En este trabajo no se puede exponer naturalmente una parte general completa, pero algunas indicacio-nes pueden hacer comprensible cuál es mi opinión al respecto. 1.- El conocido problema de la equiparación en los delitosde omisión, tratado enlosúltimos años engran número de monograíias, se plantea, por ejemplo, en los delitos consistentes en la infracción de un deber desdeun principio de un modo distinto que en los deli-tos de acción. Cuando se trata de la infracción de un deber nacido del papel social desempeñado, que cons-tituye determinados tipos, es, desde el punto de vista de la problemática del nullum crimen, notoriamente indiferente el que esta infracción se realice por acción u omisión. Si el vigilante quiere ayudar a escapar al preso y deja abierta con una acción positiva la puerta de la prisión u omite cerrarla en contra de lo prescrito, carece esto derelevanciapara el tipo del 346StGB, e igualmente carece también de importancia el que el abogado cometa el delito de prevaricación por maqui-naciones activas o por omisión de las medidas jurídi-cas necesarias. Donde, por el contrario, se realiza el principio nu-llumcrimen através deladescripción de acciones, allí ciertamente -y solamente allí- se plantea la para-dójica cuestión, apenas solucionable, de cómo puede alguien, mediante una no acción, actuar en el sentido de una precisa descripción del hecho. Es un secreto a voces que la jurisprudencia se ha sobrepuesto hasta
  • 58. Politica criminaly sistema del derechopenal 65 ahora a la falta de un fundamento típico con la inves-tigación libre del Derecho. En los delitos de acción sólo se hubiera podido con-seguir más exactamente una equiparación de la omi-sión con el hacer positivo allí donde se incluyen en el tipo de un delito de acción delitos que consisten en la infracción de un deber, como por ejemplo en el caso en que una madre deja morir de hambre a su hijo o en el del médico que dejamorir al paciente que está a su cui-dado porque, infringiendo su deber no le administra el medicamento salvador. Se trata aquí de evidentes in-fracciones del deber en el marco de una relación social previamente existente, que no se configuran como de-litos especiales únicamente porque también los cubre el tipo activo del homicidio. En estos delitos solapados consistentes en lainfrac-ción de un deber o "delitos impropios de acción", como también se les puede denominar, es naturalmente in-diferente para la realización del tipo el que el médico mate inyectando una dosis excesiva u omitiendo toda acción, el que el em~leadod e ferrocarriles origine el choque porque cambie mal las agujas o porque no las cambie en absoluto. Pues en el ejercicio de oficios so-ciales independientes del ~erechop enal: alimentar niños, cerrar puertas, cambiar las agujas, adoptar medidas jurídicas, se determina la significación del hacero del omitir únicamente por su situación valora-tiva en la relación social y de aquí obtiene su relevan-cia típica. Si, por el contrario, fuera del acontecer so-cial normal, ocurre un accidente, se declara falsamen-
  • 59. 66 Claus Roxin te o se emborracha el cliente de un bar, los deberes de auxilio o de evitación de los originadores del acciden-te, de las partes del proceso o de las camareras son tan poco parecidos a las acciones descritas en el tipo que no se justifica ya con el principio n,i~llz~cmri men una subsunción de la omisión en estas descripciones. La sustitución de la falta de una acción por el deber de im-pedir el resultado ha sido enverdad allí donde el legis-lador ha creado acciones para constituir el tipo, una li-bre creación judicial del Dere~ho~~. El 5 330, c del StGB, con algunas cualificaciones (por ejemplo, para los casos de injerencias, parientes, etcétera), y la creación de unos pocos delitos puros de omisión, para grupos de casos muy concretamente constatables, hubiesen podido cumplir aquí el postu-lado nullum crimen y hubiesen preservado a nuestra teoría dela equiparación de esa desconcertante confu-sión, que se origina siempre que algún autor o tam-bién los jueces determinan según sus propias ideas la extensión de la responsabilidad por omisión en una forma parecida a la creación legi~lativa~~. " No tesigo espacio aquípara exponer en concreto todo eslodesde elDuntodevista histórico-dormático ven olém mica con la extensa lite- u ". ratura moderna sobre la omisión. Aqui solo me interesa hacer plausi-ble el principio sistemático citado. SC puedever esto muy claramente en que en las modernas mo-nografía~ so bre el problemade la equiparación en los delitos de omisión (Rudolphi, 1966; Pfleiderer, Barwiokei, Welp, todos en 1968) se han llegado a cosiclusiones completamente diferentes: no se trata, por tan-to, deun problemadeinterpretaciiin, sinodeunsespeciedecreaciónle-gislativa, aun cuando los autores no sean conscientes de ello.
  • 60. Politica criminal y sistema del delrchopenal 67 Aquí se debería producir por lo menos de lege ferelz-da, una reorientación: y (con una elaboración funda-mental de buenos rendimientos dogmáticos) se ha-bría podido conseguir ya hace tiempo, si el principio político-criminal, rector de la teoría del tipo, se hubie-ra hecho dogmáticamente fructífero. 2.- Un segundo sector al que aporta la sistemáti-ca descrita ideas totalmente nuevas es la teoría de la participación. Dogmáticamente, se trata aquíde un problema del tipo, es decir, de la cuestión de hasta qué punto puede subsumirse una conducta todavía en las descripcio-nes del delito, fundamentando así la autoría. Sólo en tanto no sea éste el caso, vienen en consideración las causas de extensión de la pena de la inducción y de la complicidad. Desgraciadamente, la jurisprudencia ha desconocido desde un principio la inclusión de la teoría dela participación en el tipo y ha equivocado de este modo el planteamiento para su orientación, que desde el punto de vista legislativo es obligada, en el principio nullum crimen45. Asimismo puede suceder que ya la movediza parti-cipación en los actos preparatorios -aun cuando sólo se trate de un consejo o de un movimiento de cabeza 4"obre ello detenidamente mi Tnterschaft iind Tatherrschaft, Za ed., 1967, p. 615 y SS., Sax, en "JZ 1963, p. 332 y SS.; de un modo espe-cialmente clara también ahora Jescheck, Lehrbiici~ des Strafrechts, Allgemeinei. Teil, 1969, p. 428 y siguientes.
  • 61. 68 Clai~Rs oxin afirmativo- pueda convertir ante nuestros tribuna-les a alguien en autor; mientras que el autor por defe-rencia que indudablemente realiza el tipo tiene la po-sibilidad de escapar con la pena del cómplice. Este desarrollo, que ha cambiado el sentido de la ley y ha llevado al caos nuestra teoría de la participa-ción, marca un camino equivocado, que, a las buenas o a las malas, tendrá que abandonar también lajuris-prudencia, pues el tenor literal de la segunda ley de reforma del Derecho penal ya no es compatible con la llamada teoría "subjetivan4Y Hay que reconocer que también aquí existe una di-ferencia esencial entre los delitos de acción y los con-sistentes en la infracción de un deber, porque su dife-rente estructura típica debe señalar, conforme a la na-turaleza de la teoría de laparticipación, líneas respec-tivamente divergentes. En los delitos de acción es au-presameiite de "autor" a quien realiza el hecho "por sí mismo", ya no se le podrá castigar en el futuro como simple cómplice porque le falte la "volunlad de autor". Esta consecuencia se deriva de la supresiói~d el antiguo 32 del Proyecto dc 1962 (que, en el caso de error sobre el dolo del autor, hacia depender de la dirección de la voluntad del que se ha-bía equivocado la pena de autor o lade partícipe) Y del paralelomaiitc- "" " nal: El que induzca a otro a coineter un delito en la equivocada suposi-ción dequeel inducido actuara dolosameiite, no puedeser castigadoni como autor ni como nartícine. aun cuando de acuerdo con la teoría suh- ~ ~ . , jetiva, a causa de su "voluntad de participe", puede hacérsele respoli-der sin duda por inducción.
  • 62. Politica criminaly sistema del derechopenal 69 tor el que domina la respectiva acción típica; aquí de-cidepor tanto el dominio del hecho. En los delitos con-sistentes en la infracción de un deber, por el contrario, actúa típicamente sólo (aun cuando siempre) quien lesiona el deber extrapenal, sin que interese en lo más mínimo el dominio del suceso externo. El administra-dor que participa, únicamente con una aportación mí-nima, en la distracción del patrimonio que se le ha confiado, es siempre autor del delito deinfidelidad pa-trimonial; mientras que el extraneus, que es posible que domine el suceso externo, a pesar de ese dominio solamente puede ser cómplice. Desde esta base se puede desarrollar, con bastante exactitud en sus particularidades, un sistema de la teoría de autor que distinga entre delitos de acción y delitos consistentes en la infracción de un deber. En otro lugar he intentado llevar a cabo esto con todo de-tenimient~ y ~re~n uncio, por tanto, ahora a posterio-res explicaciones. En todo caso me parece haber acla-rado suficientemente, que una consideración siste-mática de la clase aquí recomendada es fr~ctífera~~. 47 Enmi libro Taterschaft und Tatherrschaft, 1" y 2" ed., 1963167. 4a La distinciónllevada a cabo nor mi entre delitos de acción vde-litos consistentes en la infracción de un deber se acepta cada vez más 1970, antes del § 47, n"7; ~esseIs,~ti:~fiecht,All~eme~inier1i 9,70 , 11,11,2, ps. 87-88. Coincidiendo también con el resultado Schmidhau-ser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 425, que, sin embargo, acau-sa de la posición de garante del obligado, considera los delitos consis-
  • 63. 70 Claus Roxin Con esto no se ha agotado de ningún modo su utili-dad para la teoría del tipo. Así, por ejemplo, la inclu-sión del dolo en el tipo se deduce ya de la exigencia de determinabilidad del Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples acontecimientos causales. Unicamente el do-lo confiere aun suceso sus contornos delimitados4'. Si se prescinde de él, como lo ha hecho el llamado siste-ma "clásico" bajo el influjo poderoso del naturalismo se llega forzosamente a una ampliación de la exten-sión de la pena, que, desde el punto de vista del Esta-do de Derecho, es objetable. Así ha ocurrido en la teo-ría de laparticipación, donde cualquier clase de "cau-salidad" se ha considerado como objetivamente sufi-ciente para fundamentar la autoría, con la consecuen-cia de que los actos preparatorios más alejados, po-dían fundamentar la aplicación de la pena del tipo, si iban acompañados de una voluntad lo suficientemen-te perversa; no se puede desconocer aquíla tendencia a un Derecho penal de ánimo que se pone de relieve con un mero análisis de la jurisprudencia". Por otro lado, en la dogmática de la imprudencia, enseña la concepción sistemática aquídelimitada que tentes en la infracción de un deber como delitos de omisión y sólo a tra-vés de este rodeo llega a la autoria. 49 Cfr. detalladamente mi exposición en "ZStW" 80 (19681, p. 176 y siguientes. Cfr. mi Tate~schafut nd Tntherrschaft, 2" ed., 1967, p. 597 y SS. y 615 y siguientes.
  • 64. Politica criminal y sistema del derecho penal 71 en este sector nos enfrentamos con delitos consisten-tes en la infracción de un deber y no con delitos de ac-ción51. En consecuencia, una estructuración del tipo, que corresponda al principio de determinabilidad, só-lo puede conseguirse a través de una tipología y siste-matización de los deberes en el tráfico, que sirven pa-ra completar la norma, que (como sucede frecuente-mente en los delitos consistentes en la infracción de un deber) se formula como una ley penal en blanco. El trabajo dogmático está todavía en esta materia por el principio. Pues la reducción tradicional del tipo a una causalidad entendida en el sentido de la teoría de la equivalencia ha creado -desde un principio-un amplio margen de responsabilidad, que tampoco puede ser reducido en una medida compatible con el Estado de Derecho por las características de la previ-sibilidady delaevitabi1idad.Abstractamenteprevisi-ble y evitable lo es, en efecto, casi todo. La extensión de lo que, bajo la amenaza de una pe-na, se está obligado a prever y a evitar es en verdad mucho más pequeña y debe determinarse por deberes de conductas constatables. Instituciones jurídicas co- 5' Un problemase plantea aquienqueen algunosdelitoscuiposos parece faltar una lesión del deber pretípica, que ya hemos demostrado aue existe en los delitos dolosos consistentes enla infracción de uii de-ber. Sinembargo, estono tienesuorigenenunaestructuradiferentede la imprudencia, sino en la deficiencia de su elaboración dogmática. Si oueremos lleear más leiosenestesector. seránecesario formular. inde- u pendientemente de las consecuencias jurídicas de la causación de un resultado, por todas partes deberes de conducta sin cuya lesión se ex-
  • 65. 72 Claus Roxin mo el riesgo permitido o el principio de confianza, que se han desarrollado al mare"e n de las cate-g orías siste-máticas, muestran el camino obligado para la tipifica-ción de los deberes,. cu"v a elaboración sistemática úni-camente puede dar alos tipos culposos la firme estruc-tura que nos es evidente en los delitos dolosos. Hasta aquí los efectos dogmáticos que se derivan de una sistematización del tipo regida por el principio nullumcrimen. Ahorahay que añadir algunas aclara-ciones metodológicas que se determinan también por este principio jurídico-político rector. Las características del tipo en sentido estricto -es decir, conceptos como "edificio", "ajenidad, "cosa", et-cétera- son el dominio dela definición y de la subsun-ción exacta, que, con frecuencia, son consideradas en Derecho penal como el único método para averiguar el Derechoquedebe ser aplicado. Pero este casose dalas menos de las veces: en la interpretación de las carac-terísticas determinables del tipo ocupa un lugar este procedimiento, porque con la sucesión lógica de pre-misas, subsunción y conclusión se hace justicia en el grado más alto posible al principio de determinabili-dad legal. Pero en la ulterior cuestión de cómo debe constatarse el contenido del concepto de tipo mismo se responde las más de las veces de un modo global, te-cluve la imoutación del resultado. El desarrollo del Dereclio en al del tráfico pone de relieve esto de un modo lo suficientemente claro. Una exposición más detallada de esta concepción, aquí sólo insinuada debe quedar reservada para otra ocasión.
  • 66. Politica criminal y sistema del derechopenal 73 niendo que interpretar las características concretas típicas, desde el punto de vista teleológico, por el bien jurídico protegido. Este principio, bastante banal, ha tenido consecuencias discutibles. Un análisis comple-to de la evolución jurisprudencia1 podría entonces po-ner de relieve que nuestros tribunales, para garanti-zar una protección regida por este principio -lo más amplia posible y sin lagunas- han procedido a una interpretación extensiva del tipo, que en gran manera ha ayudado al aumento de la criminalidad en algunos delitos. Bajo el prisma del principio nullum crimen es precisamente lo contrario lo justo: es decir, una inter-pretación restrictiva que actualice la función de carta magna del Derecho penal y su "naturaleza fragmen-taria" y que atrape conceptualmente sólo el ámbito de punibilidad que sea indispensable para la protección del bien jurídico. Para ello hacen falta principios como el introducido por Welzel, de la adecuación social", que no es una ca-racterística del tipo, pero si un auxiliar interpretativo para restringir el tenor literal que acoge también for-mas de conductas socialmente admisibles. Aesto pertenece además el llamado principio de la in~ignificanciaq~u~e, p ermite en la mayoría de los ti- 5a De la extensa bibliograiia cfr. sólo Welzel, Das Deutsche Stra-frecht, llaed., 1969, p. 55 y SS., que acertadamente hab1ade"unprinci-pio general de interpretación" (p. 58). 53 Este criterio ha sido puestode relieve pormí, comoun principio de validez general para la determinación del injusto, por primera vez
  • 67. pos excluir desde un principio daños de poca impor-tancia: maltrato no es cualquier tipo de daño de la in-tegridad corporal, sino solamente uno relevante; aná-logamente deshonesto en el sentido del Código Penal es sólo la acción sexual de una cierta imp~rtancia~~, injuriosa en una forma delictiva es sólo la lesión grave a la pretensión social de respeto. Como "fuerza" debe considerarse únicamente un obstáculo de cierta im-portancia, igualmente también la amenaza debe ser "sensible" para pasar el umbral de la criminalidad. Si con estos planteamientos se organizara de nuevo con-secuentemente la instrumentación de nuestra inter-pretación del tipo, se lograría, además de una mejor interpretación, unaimportante aportación para redu-cir la criminalidad en nuestro país. en"JuSU 1964, p. 373 yss. yp. 376-377. Laidea hasidoaceptadaydesa-rrollada, por ejemplo, por Busse, Notigung im Strassenuerkehi; 1968: Berz,"GA 1969, p. 145y SS.: "JuS 1969, p. 367y SS.; Tiedemann,"JuS" 1970, p. 112. (Bagatellprinzipi und Ju1.istisci~eAnalysen, 1970, p. 261. Además Alterizatioentwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Person, Erster Halbbai~dp, s. 63-64. " Así expresamente el Alternatiuentwurf $9 125, 12'1, Uii, en el tomocitado en la nota 53, ps. 84 y 86.
  • 68. Si de aquí pasamos a las causas de justificación, cu-ya función político-criminal hemos calificado ante-riormente como la solución social de conflictos, hay que reconocer en primer lugar que la realidad empíri-ca que sirve de hase a esta categoría delictiva se dife-rencia de un modo esencial del sector de la realidad de los tipos. En efecto, conlas causas dejustificaciónpenetraen la teoría del delitoladinámica delos cambios sociales. Lo que es una detención ilegal, un allanamiento de morada o una lesión de la integridad temporal, per-manece siempre -prescindiendo de los cam-bios marginales que se producen en el sector de lo in-significante o de lo adecuado socialmente-. Los tipos, pues, en tanto que no sean apartados de su misión por Ciertarnerite se priidiicen cainbios en el idioiiia, pero los cam-bios de su contenido se producen mucho más lentamente que el desa-
  • 69. 76 Claus Roxin cláusulas generales56, están tendidos en los límites de los conceptos fijados idiomáticamente. Pero las razo-nes por las que se permite detener a personas, pene-trar en moradas ajenas o llevar a cabo ataques en la integridad corporal cambian constantemente. Todo cambio de las leyes de enjuiciamiento civil o criminal, toda revisión de las leyes de policía, las con- " Las cláusulas generales como también las características nor-mativas valorativas, tienen la cualidad de que los derechos de inter-vención tengan ya el efecto de excluir el tipo. Por ello se explica el que en algunas descripciones de delitos de la parte especial -por cjeniplo en el hurto y en la estafa-apenas son imaginables causas dcjnstifica-ción. Quien tiene derecho a una cosa o a una ventaja patriini~nialn, o realiza va el tipo subietivo Doroue le falta la intenciún de ai~rouiársela ~~ ~~~ " . .~ ~ ~ . " ~úblicose, tcétera (cfr. sobre esto más detalladamente mi arlíc~iloe n . . sas de exclusión del injusto: quien coacciona justificadamente, no pue- .i 11: rl.ll.:..l''rc: I l.. l.%:I.ll:< "rl.tI.tI..l~.lli '<..l< , rr.iI) . . , :, , .l l. tl..i:t:...!.I. :., irri . l. .l:.:, '-> >: l.,. -ti> II< :.t.[ .,.l. ., .. 1,. 1 ,...,. , r..l. .r. . :!:II ?1.. . . : 1 C.! . I ! $1 I . 1111ji vi .i lnd. se recomienda reunir estas dos categorías, que frecuentemente se en-grana11 unaconotra, en el conceptodeun tipodeinjustouiiitario (como he propuesto, adhiriéndome a Lang-Hinrichsen, en "JR" 1952, p. 363, ya eii ini libro Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerhmale, 1959). Sin embargo, esto nocambia ennada el quela estructura delos precep-tospermisivos, con los que seenfrenta el texto, estéconfiguradadeotro modoquelas normas. Lamteoriadelosti posnegativos", que, como yaes sabido, tiene importancia sobre todo para el tratamiento de la creencia errónea de los presupuestos de las causas de justificación, no debe ser entendida como si los preceptos permisivos -prescindiendo de su "ne-gatividad" como presupuesto del injusto-estuviesen configurados es-tructuralmente del mismo modo que las normas.
  • 70. Politica criminaly sistema del derechopenal 77 cepciones cambiantes del derecho de corrección, de la vacunación forzosa, de la esfera privada o del derecho de demostración crean o anulan causas de justifica-ción. Este proceso no se consuma solamente por el ca-mino del cambio de laley positiva, sino también por la creación consuetudinaria o judicial del Derecho, que han encontrado su expresión más conocida en el dere-cho de corrección del maestro y en el estado de necesi-dad supralegal. En la configuración de estos derechos de interven-ción, que compaginan necesidad social y libertad indi-vidual, coopera todo el ordenamiento jurídico57. Desde esta función político-criminal debe acome-terse la sistematización de la antijuricidad. Es sabido que la mayoría de los intentos realizados hasta ahora no han ido más allá de abstracciones muy formales o de endebles paralelismo^^^. Si se analizan los medios con los que el legislador supera el problema de la solu-ción social de conflictos, se pone de manifiesto que se trata de un número limitado de principios ordenado-res materiales, que, combinados diferentemente, de-terminan el contenido de las causas de justificación y " Es evidente que con esta coinprensión el consentimiento no de-be ser conteinplado como causa de justificacióii, siiio coino exclusión del tipo. Estaideaseimpone tainhiéii tantoesilos finalistas comoesilos iioíinalistas, cfr., por ejemplo; Hirsch, "ZStW" 74 (1962), p. 104, por un lado, así como en Sclimidhii~iserS, trafiec/it,Allgemeiner Teil, 1970, p. 215, porotro. " Orientador, por el contrario, Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigtlng, en "ZStW" 68 (1956), ps. 41-70.

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