POLÍTICA CRIMINAL
Y SISTEMA PENAL
AUTORES, TEXTOS Y TEMAS
CIENCIAS SOCIALES
Colección dirigida por Josetxo Beriain
41
Utopías del control
y control de ...
Iñaki Rivera Beiras (Coord.)
POLÍTICA CRIMINAL
Y SISTEMA PENAL
Viejas y nuevas
racionalidades punitivas
Elisabet Alme...
POLÍTICA Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades
punitivas / Iñaki Rivera Beiras (Coord.). — Rubí (Barce...
PRESENTACIÓN
1. La obra que se presenta a continuación, bajo el título PO­LÍTICA
CRIMINAL Y SISTEMA PENAL. VIEJAS Y NUEV...
sería tedioso explicar aquí, debíamos culminar y readaptar en
parte el proyecto inicial.
El decidido apoyo de los amigos...
peo que acabó por costar la vida de más de cincuenta millones
de seres humanos. Podrá parecer increíble a priori, pero an...
Mas, el Estado social edificado a caballo de las Constitucio­nes
señaladas no tardaría en entrar en crisis. O'Connor defi...
nos sitúan en los bordes, en los límites de las políticas penales a
que hemos llegado. Esperemos que los nuevos rumbos gu...
en aras a la construcción de un mercado único, global y sin las
«trabas» que otros pactos entre capital y trabajo antaño ...
PRIMERA PARTE
DEBATES EPISTEMOLÓGICOS
Y DESARROLLOS HISTÓRICOS
CAPÍTULO [
ELEMENTOS PARA UNA APROXIMACIÓN
EPISTEMOLÓGICA
Iñaki Rivera Beiras
1) Los conceptos de Política y las disti...
ca, efectuando una tipología que destacó tres tipos de «formas
de ejercer el poder»: a) el poder paterno, ejercitado en n...
la con los medios para obtener cualquier ventaja. B. Russel, en
1938, en su obra El Poder, entendió a éste como el conjun...
El primero, el poder económico, implica la posesión de ciertos
bienes, especialmente para la producción de otros bienes. ...
mo. Lo que caracteriza el uso de la fuerza —para poder hablar
de poder político— es la exclusividad de ese uso respecto d...
dicho tema reconoce, el mismo ha sido también tratado, desde otra
posición, por Foucault, fundamentalmente, en su «segund...
• que toda relación de poder implica una estrategia de lucha
que, a su vez, pretende erigirse en relación de poder;
• qu...
nir imperativamente en toda posible esfera de actividad de los
miembros del grupo dirigiéndoles hacia un fin deseado a tr...
del conflicto político está sin duda representado por la guerra, tanto
la extema como la interna; el combate contra el en...
tes consideraciones que al respecto vertiera hace tantos años Weber
en su obra precisamente titulada El Político y el Cie...
sición de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el Dere­cho
Natural de sus subditos. De allí que Jiménez de As...
cambio, la Política criminal sólo tendría sentido y lugar cuando
el delito se ha perpetrado ya (cfr. op. cit.: 173).*
De...
[...] no hacen más que mantener un dualismo viejísimo: el del
derecho natural y el positivo, y los que como Mezger la dot...
En suma, la Política criminal, para Jiménez de Asúa, no es más
que el arte de traspasar en un momento determinado a la ac...
un nuevo derecho penal, Dorado Montero la caracterizaba del si­guiente
modo:
[...] la Política criminal agrupa actualmen...
El «dualismo» y los «binomios» con los que la cuestión cri­minal
debe ser afrontada a partir de estos momentos —penas y
...
b) Por lo que se refiere a los presupuestos científicos de trabajo
de cada disciplina, la dirección político-criminal aqu...
el ambiente una convicción esclarecida por la práctica: las pe­nas,
esas armas viejísimas del vetusto derecho punitivo, h...
4) Concepciones más actuales de Política criminal
¿Política «criminal» o Política «penal»?
Muchos autores contemporáneos...
Agrega que, en ese sentido.
No está —ni puede estar— en oposición al Derecho penal, porque
éste mismo es una materializa...
Más adelante, aclara Zaffaroni que no debe caerse en la con­fusión
de mezclar Política penal y «Ciencia de la legislación...
cho Penal (en el sentido más laxo de la expresión «fuente»). Ello
porque la Política Penal es lo que está inmediatamente ...
La normación principal en cuanto a traducción de principios po­lítico
penales es el estatuto jurídico del Estado, o sea, ...
En consecuencia, la decisión política constituye la «carga
genética» que lleva la norma. La dogmática penal no puede ser,...
finalidad unívoca (el control de la criminalidad) pero un instru­mental
indeterminable (pues sólo es definible negativame...
trangula al sustantivo. Desde el punto de vista jurídico, pero tam­bién
desde el punto de vista psicológico, «seguros» pu...
nales» van a experimentar importantes transformaciones. A par­tir
de ese momento,
[...] la sociología criminal no es más...
La ruptura con la tradicional forma de entender las Ciencias
penales en general —y la Criminología y la Política criminal...
diseño constitucional, como política de realización de los dere­chos
[op. cit.: 72].
Baratta va finalizando su exposició...
tas preventivas y de otras respuestas reactivas (restitutivas, com­pensatorias
o de otra naturaleza), reconoce la eficaci...
CAPÍTULO II
LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS
DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO.
INTENTOS INTEGRADORES
Y «LUCHAS DE ESC...
mencioncirse que se consagró un inicial concepto de imputabilidad,
basado en el libre albedrío y la culpabilidad moral. P...
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Politica Criminal y Sistema Penal ...Rivera

Published on: Mar 4, 2016
Source: www.slideshare.net


Transcripts - Politica Criminal y Sistema Penal ...Rivera

  • 1. POLÍTICA CRIMINAL Y SISTEMA PENAL
  • 2. AUTORES, TEXTOS Y TEMAS CIENCIAS SOCIALES Colección dirigida por Josetxo Beriain 41 Utopías del control y control de las utopías Proyecto Editorial en colaboración entre el OSPDH (Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona) y Anthropos Editorial Coordinado por Roberto Bergalli e Iñaki Rivera Beiras
  • 3. Iñaki Rivera Beiras (Coord.) POLÍTICA CRIMINAL Y SISTEMA PENAL Viejas y nuevas racionalidades punitivas Elisabet Almeda Samaranch Gabriel Miró Miquel Gabriel Ignacio Anitua Marta Monclús Masó Mónica Aranda Ocaña Ignacio Muñagorri Laguía Francisca Cano López Gemma Nicolás Lazo Patricia Faraldo Cabanas Diego Zysman Quirós Amb la collaboració de la Regidoría de Drets Civils i de la Dona de l'Ajuntament de Barcelona OSPDH @ANTHR0I>05 Ct«maton del scMna perol i ekdreb humara
  • 4. POLÍTICA Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades punitivas / Iñaki Rivera Beiras (Coord.). — Rubí (Barcelona) : Anthropos Editorial ; Barcelona : Observatorio del Sistema Pe­nal y los Derechos Humanos de la UB, 2005 494 p . ; 20 cm. (Autores, Textos y Temas. Ciencias Sociales ; 41. Serie Utopías del control y control de las utopías) Bibliografía p. 455-485 ISBN 84-7658-720-1 1. Política criminal 2. Criminología 3. Ciencias sociales - Filosofía I. Rivera Beiras, Iñaici, Coord. II. Observatorio del Sistema Penal y ios Derechos Humanos de la UB (Barcelona) III. Colección 343.9 Primera edición: 2005 © Iñaki Rivera Beiras et alii, 2005 © Anthropos Editorial, 2005 Edita: Anthropos Editorial. Rubí (Barcelona) www.anthropos-editorial.com En coedición con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona ISBN: 84-7658-720-1 Depósito legal: B. 1.094-2005 Diseño, realización y coordinación: Plural, Servicios Editoriales (Nariño, S.L.), Rubí. Tal. y fax: 93 697 22 96 Impresión: Novagráfik. Vivaldi, 5. Monteada y Reixac Impreso en España - Printed in Spain Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni registrada en, o transmitida por, un sistema de recuperación de información, en nin­guna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico. electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.
  • 5. PRESENTACIÓN 1. La obra que se presenta a continuación, bajo el título PO­LÍTICA CRIMINAL Y SISTEMA PENAL. VIEJAS Y NUEVAS RACIONALI­DADES PUNITIVAS, representa la culminación de un proceso de es­tudio, discusión e investigación que ha tenido lugar en estos últimos tres años; por cierto, tres años cruciales en el terreno de las políticas criminales. En efecto, la misma comenzó siendo concebida como un ins­trumento para los estudiantes de las ciencias penales menos con­sideradas, como luego se señalará. Fue así como en unos inicia­les cursos de Política criminal —en el seno del Gradual en Criminología i Política criminal de la Universitat de Barcelona— fui concibiendo la idea de trazar un recorrido que sirviese de rumbo histórico-político para que los estudiantes comprendie­ran la «historia del presente» de las políticas penales, rastreadas al estilo genealógico y seguidas analíticamente. El entusiasmo y participación de los estudiantes contribuyó a alimentar aquella tarea inicial y la misma tomó así el rumbo de una investigación mucho mayor, mucho más enjundiosa y que por ello requirió la colaboración de otros/as colegas docentes e investigadores/as (de Barcelona, de Galicia y de Euskadi) quienes, con sumo gusto, se unieron al proyecto que ahora se presenta. Así se fue gestando una obra historiográfica sobre el tránsi­to de las políticas penales, tal y como se expondrá a seguido en 2). Lamentablemente, decisiones universitarias (motivadas por otros intereses) provocaron que hubiese de abandonar la do­cencia de aquella asignatura para hacerme cargo de otra vincu­lada a la Historia del pensamiento criminológico. La obra estaba en marcha y el entusiasmo y apoyo estudiantil acompañaba el proceso. Ello nos decidió a que, pese a muchos sinsabores que
  • 6. sería tedioso explicar aquí, debíamos culminar y readaptar en parte el proyecto inicial. El decidido apoyo de los amigos de Anthropos Editorial cons­tituyó otro aliciente para continuar en la tarea investigadora. Asimismo, la ayuda recibida de la Regidoría de Drets Civils i de la Dona del Ajuntament de Barcelona para todas las actividades que desarrollamos desde el Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona, contribuyó en gran medida a la realización del trabajo. Por todo ello, quiero en primer lugar agradecer a las institu­ciones mencionadas la confianza que en un determinado momento nos otorgaron, así como las ayudas recibidas. Sin su concurso, difícilmente este trabajo hubiese podido culminar A los/as com­pañeros/ as que participan en el volumen con sus contribuciones les agradezco también el esfuerzo realizado y me alegro de que, una vez más, nos podamos reunir en una experiencia colectiva de reflexión, diálogo y, por ello, de franca comunicación. 2. El volumen se ha estructurado en tres partes y a lo largo de un total de ocho capítulos. La primera parte, pretende penetrar en el debate gnoseológico en tomo a cuanto pueda entenderse por Política criminal, Criminología y Fenología. Es sabido que estas tres disciplinas, al menos desde el «modelo integrado» pre­tendido desde JVIarburgo por Von Liszt hacia finales del siglo xix, constituyeron —junto al derecho penal— las conocidas «cien­cias penales». Sin embargo, no es tan conocido por qué triunfó hegemónicamente una mera exposición dogmática de las nor­mas penales, en detrimento de otras aproximaciones que fueron, cuanto menos, silenciadas. Volver a recorrer el surgimiento de estas disciplinas, conocer no sólo sus elementos epistemológicos (objeto de estudio, método, fuentes, estatus científico, etc.), sino sus avatares histórico-políticos, puede ayudar a la comprensión del fenómeno antes indicado y a desvelar por qué, en definitiva, generaciones enteras de juristas y otros científicos sociales no tuvieron ocasión de formarse con el concurso de aportaciones que, precisamente, algunas, venían a poner en cuestión el conte­nido mismo de las normas (y praxis) punitivas. Por ello, los iniciales capítulos de esta primera parte abordan el debate epistemológico sobre las materias aludidas y, de inme­diato, inician el recorrido del pensamiento criminológico y polí­tico- criminal que alcanzará hasta la etapa de enajenación euro­pea simbolizada en el universo concentracionario, parafraseando a David Rousset, Hannah Arendt y otros supervivientes y estu­diosos del Holocausto, de la Solución Final y del genocidio euro-
  • 7. peo que acabó por costar la vida de más de cincuenta millones de seres humanos. Podrá parecer increíble a priori, pero anali­zando en detalle el papel cumplido por algunos prestigiosos penalistas afectos al régimen nazi, podrá comprenderse por qué se menospreció un abordaje político-criminal —tras el fin de la Segunda Guerra Mundial— y se prefirió orientar al derecho pe­nal en la ya aludida mera exposición de unas categorías dogmá­ticas y supuestamente neutras. Como ha revelado Muñoz Conde, fue mejor, para no tener que hurgar en un pasado auténticamente criminal, reducir la enseñanza de la cuestión criminal a un deba­te entre «causalistas y finalistas» en el que se formó a generacio­nes enteras de juristas. La segunda parte de la obra inicia su andadura precisamente tras el final de la Segunda Guerra Mundial. Iba a iniciarse el mo­mento «dorado» del constitucionalismo social, el del garantismo penal para cuanto aquí interesa. Evidentemente ello no puede comprenderse en su totalidad sin el recuerdo, sin la vigencia de aquel universo concentracionario aludido. Como señaló Adorno, Auschwitz se erigió en un nuevo imperativo categórico. Al grito de ¡Nunca más! y como freno definitivo a la barbarie criminal y enajenada del autoritarismo nazi-fascista (y de sus satélites), Eu­ropa inauguraba, junto a la tarea de la reconstrucción continen­tal, un nuevo tipo de constitucionalismo que, con las garantías de rigidez que le son propias, desplegaba amplios catálogos de dere­chos fundamentales, civiles, sociales, políticos y procesales. En todo ello tuvo un papel protagonista la Resistenza que compren­dió que la «lucha por los derechos» construía un escenario que debía ser fortalecido de modo permanente. El pensamiento y la praxis crítica atravesaron Europa y los Estados Unidos de Norteamérica. Las distintas expresiones que en el campo de la cuestión criminal se verificaron en las décadas de los años sesen­ta y setenta modificaron substancialmente la epistemología de cuanto hasta entonces se definía como Criminología. Su substi­tución por una Sociología del Control Penal que, como ha señala­do Bergalli, examina el sistema penal estático (el ámbito de crea­ción de las leyes penales) y el sistema penal dinámico (vinculado a los niveles de interpretación y aplicación de aquellas normas), modificó el objeto de estudio de aquella disciplina. Ahora se tra­taba de analizar, bajo el paradigma de la definición, cómo y por qué (y bajo qué intereses) se sancionan determinadas normas punitivas; asimismo, empezaron a ser analizadas la conforma­ción y el comportamiento de las agencias del Sistema Penal: la policía, la jurisdicción y la cárcel. Evidentemente, la mutación operada era total.
  • 8. Mas, el Estado social edificado a caballo de las Constitucio­nes señaladas no tardaría en entrar en crisis. O'Connor definió la «crisis fiscal del Estado» cuando, a partir de la crisis de 1973, los Estados comenzaron la reducción del gasto público, del gasto social. Ello iba a provocar notables consecuencias en el terreno de las políticas penales, las cuales volverían a sufrir una impor­tante involución. De esta crisis también se ocupa la segunda par­te de la obra, la cual se desdobla en sendos capítulos que exami­nan semejantes repercusiones en Europa, por un lado, y en los Estados Unidos de Norteamérica, por otro. La construcción de la llamada cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal (surgida para dar una respuesta extraordinaria a la emergencia de la violencia política en Europa) y de la Criminología de la In­tolerancia de raigambre norteamericana y anglosajona (para go­bernar punitivamente la pobreza y miseria ajenas a la lógica del mercado), constituyen dos peligrosas líneas político-criminales que, como representación penal de la crisis del Estado social, allanaron el camino —mucho antes de los atentados a las Torres Gemelas y al Pentágono, el 11 de septiembre de 2001—• para el recorte de libertades que venimos padeciendo en los últimos tiem­pos. Los diversos escenarios bélicos y la imagen de la guerra como discurso y praxis, cierran esta parte de la obra. Finalmente, la tercera parte alcanza la comprensión de las políticas penales que se han venido desarrollando en los últimos años en el Estado español. En efecto, el Capítulo VII aborda al­gunos ejemplos concretos en tomo al tratamiento penal que han recibido ciertos problemas sociales. Así, por ejemplo, el análisis de los principios constitucionales en materia político-criminal, la gestión penal de los flujos migratorios, las respuestas legislati­vas al llamado terrorismo, el abordaje penal de la cuestión minoril, la construcción socio-legal del problema droga, las políticas pe­nal- penitenciarias para las mujeres, son aquí examinados como ejemplos paradigmáticos del discurrir político-criminal de estos años. Parecería entonces que la única imaginación gubernamen­tal ha sido la vía de la criminalización o del tratamiento penal de los problemas sociales. Es decir, el Sistema penal también en España, y en el marco del contexto occidental antes examinado, se ha ido alejando cada vez más de las bases liberales que en otro tiempo le habían fundado. La obra termina con un capítulo (el VIII) abocado al examen de la última reforma española en materia de cumplimiento de penas privativas de libertad y con una última reflexión en torno a la idea de un derecho penal «intercultural» en el marco de la crisis del concepto de soberanía. Dos importantes trabajos que 10
  • 9. nos sitúan en los bordes, en los límites de las políticas penales a que hemos llegado. Esperemos que los nuevos rumbos gubernati­vos que ha iniciado el Estado español, nos devuelvan a una racio­nalidad que parecía haberse extraviado; aún no hay perspectiva suficiente para ello, el tiempo dirá hacia dónde se encaminarán las políticas criminales. Pero, para poder comprenderlas, estimo que la obra brinda no pocas herramientas. 3. A nadie escapa que estamos viviendo acontecimientos de una vertiginosidad escalofriante en lo que hace al surgimiento de «nuevas» racionalidades punitivas. La crisis de la cultura del welfare —en aquellos ámbitos en los que alguna vez se disfrutó de la misma— viene produciendo notables consecuencias en el ámbito de los sistemas penales. La caída del «constitucionalismo social», el descenso de garantías procesal-penales, la irrupción de tecnologías (incluso privadas) de carácter punitivo y de orien­tación claramente incapacitadora, devuelven a la penalidad el rostro de crueldad que algunas operaciones reformistas habían pretendido maquillar durante las últimas décadas. Las imágenes se agolpan: Guantánamo, leyes «patrióticas» que pretenden le­galizar formas atenuadas de tortura, malos tratos a presos en cárceles iraquíes, impunidad para crímenes de guerra... Pero ¿qué supone todo ello al lado de las opciones bélicas, de la guerra como discurso y como praxis y de todos los eufemismos que la rodean (víctimas colaterales, ataques preventivos...)? La excusa de la «guerra contra el terrorismo» y el management del miedo que se transmite a la sociedad justifica cualquier intervención. Parece que volvemos a épocas y a ámbitos que Pietro Costa calificó como «zonas de no-derecho», espacios ajenos a la regulación jurídica donde el Poder puede mostrarse en toda su majestuosidad. Semejantes acontecimientos nos hablan de políticas autén­ticamente criminales que nos sumen en el horror que nos trans­miten los media desde que comenzamos el día por la mañana. Cada día el horror supera el de la víspera... y lo peor es que seme­jante barbarie se internaliza y se normaliza. ¿Hacia dónde nos encaminamos? ¿Cuál es el grado de amnesia en el que nos han situado (y hemos permitido)? Por supuesto que no pretendemos responder a semejantes interrogantes; no es poco plantearlos. Además, tal vez, sí que podamos reflexionar si miramos el discu­rrir de las políticas penales de los últimos dos siglos. Semejante ejercicio nos brinda, al menos, herramientas con las que pensar el presente y desarrollar estrategias de conocimiento y resisten­cia a la barbarie de una globalización que hasta ahora sólo ha demostrado ser un proyecto de norteamericanización del planeta 11
  • 10. en aras a la construcción de un mercado único, global y sin las «trabas» que otros pactos entre capital y trabajo antaño preten­dieron que la racionalidad mercantil no fuese la hegemónica. Como indica Reyes Mate, volver a desarrollar una reflexión anam-nética sería, al menos, un importante paso adelante. Si a esa ta­rea reflexiva puede en algo contribuir el presente volumen, en­tonces el esfuerzo habrá valido la pena. IÑAKi RIVERA BEIRAS Barcelona, octubre de 2004 12
  • 11. PRIMERA PARTE DEBATES EPISTEMOLÓGICOS Y DESARROLLOS HISTÓRICOS
  • 12. CAPÍTULO [ ELEMENTOS PARA UNA APROXIMACIÓN EPISTEMOLÓGICA Iñaki Rivera Beiras 1) Los conceptos de Política y las distintas racionalidades que les inspiran Etimología y primeros significados de la Política Desde luego, no se pretende aquí ofrecer una teoría general en tomo a la política, ni siquiera en tomo al poder. El desarrollo de la Ciencia y Filosofía políticas ha dado cumplida tcirea de ello y, como es bien sabido, la vasta literatura en tomo a estos problemas es tan amplia como la misma historia de la humanidad. Tan sólo se pretende que, antes de penetrar en los significados de lo que ha sido establecido gnoseológicamente como política criminal, se re­flexione acerca de algunos elementos —previos— que han carac­terizado, a través del repaso por los autores más clásicos de la politología, a lo que se ha denominado como actividad política. Tal y como indica Bobbio en su Dizionario di Política (1992: 800), desde un punto de vista etimológico, la «política» traduce una derivación del adjetivo de «polis» (politikós), significante de todo lo referido a la ciudad. En ese sentido, el propio Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la define como «arte, doctrina u opinión referente al gobierno de los Estados. // Activi­dad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos públicos». Por cuanto hace a su significado clasico-antiguo, sin duda, al referirse a la política, debe hacerse una mención especial a Aristó­teles, a partir de quien se localiza el primer gran tratado titulado La Política, referido a la naturaleza, funciones y particiones del Estado y sobre el arte y formas de gobernar la Polis. Aristóteles señaló ya el decisivo elemento del «poder» al referirse a la políti- 15
  • 13. ca, efectuando una tipología que destacó tres tipos de «formas de ejercer el poder»: a) el poder paterno, ejercitado en nombre del hijo; b) el poder despótico, ejercitado en interés del patrón; c) el poder político, ejercitado en interés de quien gobierna y es gobernado. Estas distinciones, como luego se verá, darán paso a distintas expresiones de legitimación del poder. Expresiones modernas de la Política Durante siglos, sin embargo, el término «Política» fue emplea­do fundamentalmente para señalar obras dedicadas al estudio de toda esfera de actividad humana que tuviese, en cualquier manera, una relación con el Estado (Bobbio, ibídem). Es a partir de la Edad Moderna cuando el vocablo adquiere nuevas expresiones: como «ciencia del Estado», como «doctrina del Estado» (Jellinek, 1900),' como «Ciencia Política», como «Filosofía Política» (Hegel, 1821).^ Asimismo, será también en esta época cuando se retome y se considere especialmente el elemento del «poder» (político) como conjunto de actividades que se expresan en determinados verbos: conquistar, mantener, defender, ampliar, reforzar, abatir. La expresión de «lo político», entonces, va a ir siendo paula­tinamente asociada al control y, especialmente, al control del te­rritorio, del espacio. Como indica Bobbio, [...] a la esfera de la política pertenecen actos tales como mandar (o prohibir) algunas cosas con efecto vinculante para todos los miembros de un determinado grupo social; ejercitar un dominio exclusivo sobre un determinado territorio; legislar con normas válidas erga omnes; extraer y distribuir recursos de un sector a otro de la sociedad, etc. En tal sentido, y dentro del significado propio de la Edad Mo­derna del término «Política», cuando la idea de Estado va asu­miendo un lugar central, los verbos y las principales «actividades» del «poder político» van a ser; organizEir, burocratizar, estudiar, justificar, modificar el Estado. A partir de este momento, y a tra­vés de la decisiva vinculación con el «poder», los tres conceptos que rondan irán siempre vinculados: Poder-Política-Estado. El problema de la «legitimación del poder» se revela decisi­vo. De acuerdo con la concepción hobessiana, el poder se vincu- 1. Cfr. Doctrina General del Estado. 2. CÍT. Filosofía del Derecho. 16
  • 14. la con los medios para obtener cualquier ventaja. B. Russel, en 1938, en su obra El Poder, entendió a éste como el conjunto de medios que permiten producir los efectos deseados (1972). Max Weber expresó que «poder significa la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabili­dad » (1984: 43). De ellos, y otros, se extraerá la idea de que el poder siempre supone la relación entre dos sujetos, de los cuales uno impone al otro su propia voluntad porque tiene la posesión de los medios necesarios para ello; medios que siempre van a referirse al dominio sobre otros o al dominio sobre la naturaleza. El «poder político» se vincula con la primera expresión de domi­nio o dominación. Algunas tipologías en tomo al poder-político En este punto, como se anticipó ya, vale la pena recordar la tipología aristotélica que destacó tres formas de ejercer el poder: a) el poder paterno, ejercitado en nombre del hijo; b) el poder despótico, ejercitado en interés del patrón; c) el poder político, ejercitado en interés de quien gobierna y es gobernado. Esta tipología fue perfectamente reasumida por el iusnaturalismo, el cual se abocó al tratamiento de la cuestión más trascendente cual fue la de la legitimación y el fundamento del poder, cuestiones que pueden hallarse con claridad en el Cap. XV del Segundo Tra­tado sobre el Gobierno, de Locke. Allí se añadirán a las mencio­nadas formas de poder aristotélicas, ciertas fuentes de legitima­ción: a) para el poder paterno: la naturaleza; b) para el poder despótico: el castigo por un delito cometido (la tínica hipótesis en este caso: la del prisionero de guerra que ha perdido una gue­rra injusta); c) para el poder civil: el consenso. A semejantes fuentes de legitimación del poder, le correspon­den a su vez las tres fórmulas clásicas de fundamento de las obli­gaciones: ex natura, ex delicto, ex contractu. Así, en la realidad de los gobiernos, las relaciones entre soberano y subditos vendrá más o menos asimilada al vínculo entre padre-hijo; amo-esclavo; necesidad de lograr el bienestar público fundado en el consenso (Bobbioop. cit.: 801). Señala Bobbio que, dentro de una relación de poder, y aten­diendo al medio del que se sirve el sujeto activo para condicio­nar el comportamiento del sujeto pasivo, pueden distinguirse tres grandes clases en el ámbito del concepto más lato de poder: el poder económico, el poder ideológico y el poder político. 17
  • 15. El primero, el poder económico, implica la posesión de ciertos bienes, especialmente para la producción de otros bienes. Se man­tiene la hegemonía pagando un salario por la fuerza de trabajo. El segundo, el poder ideológico, se funda sobre la influencia de ideas mantenidas por alguna persona investida de una cierta autoridad (el sabio, el sacerdote, el gobernante) frente a la socie­dad para cumplir el proceso de socialización que se entenderá como necesario para el mantenimiento de la cohesión social y la integración del grupo (ejemplo: el poder de definir). El tercero, el poder político, está fundado en la posesión de los instrximentos a través de los cuales se ejercita la fuerza física (las armas de cualquier especie y grado). Se trata del «poder co­activo » en el sentido más estrecho de la palabra. Esas tres formas de poder sirven al mantenimiento de una sociedad desigual: ya sea dividida entre ricos y pobres, sabios e ignorantes, o fuertes y débiles. En cualquiera de los tres casos, se trata de mantener «superiores e inferiores» (Bobbio op. cit.: 802). Esta distinción entre tres tipos principales de poder, se co­rresponde con la mayor parte de las teorías sociales contempo­ráneas en las que se pueden observar tres subsistemas principa­les como son la organización de las fuerzas productivas, la organización del consenso y la organización de la coacción. Cuanto acaba de señalarse se vincula, entonces, con el ele­mento de la «fuerza» y con el uso exclusivo de la misma. Se trata claramente del «poder de coacción» al que recurre todo grupo social (la clase dominante de todo grupo social), en última ins­tancia, como extrema ratio, para defenderse de los ataques exter­nos o para impedir con la disgregación del grupo la propia elimi­nación (Bobbio ibídem). Evidentemente, la fuerza y el poder de coacción sirven, en caso extremo, para impedir la insubordina­ción o la desobediencia de una parte de la sociedad contra quien detenta el poder y, en tal sentido, se revela como instrumento para la conservación del poder mismo. Como se irá viendo más adelante, la fuerza, el poder coacti­vo, el ius puniendi del Estado, se expresan en amplias gamas de sanciones posibles. Pero desde ya cabe señalar con Bobbio que, por ejemplo, si bien la amenaza de sanciones económicas consti­tuye un poder de los que se está tratando, sin duda es la guerra el ejemplo paradigmático del uso de la fuerza. Ahora bien, si el uso de la fuerza es una condición necesaria, o elemento distintivo del poder político (respecto de otros pode­res), ello no significa que sea suficiente para ello. También pue­den usar la fuerza grupos armados, asociaciones para delinquir, etc. y no por ello ejercitan un poder político considerado legíti-
  • 16. mo. Lo que caracteriza el uso de la fuerza —para poder hablar de poder político— es la exclusividad de ese uso respecto de to­das las personas y grupos sociales, a través del proceso de mono­polización de dicho uso, del ejercicio de la coacción física. Este proceso de monopolización se expresa con el «proceso de crimi-nalización y penalización» de todos los actos de violencia que sean cometidos por personas no autorizadas, extraños de los detentores o beneficiarios del aludido monopolio. Ello puede verse en la hipótesis hobbesiana que fundamenta la teoría moderna del Estado, el pasaje del estado de naturaleza al estado civil, de la anarquía a la archía, del estado apolítico al político, precisamente acontece cuando las personas renuncian al uso individual de la propia fuerza (que le hacía igual en el estado de naturaleza) para ponerla en manos de una única per­sona o de un único cuerpo que de ahora en adelante será el único autorizado a usar esa fuerza.' En esa línea se enmarca la conocida definición de Weber del Estado cuando en su Economía y Sociedad expresa: [...] por Estado se debe entender un instituto político de activi­dad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro admi­nistrativo mantenga con éxito la pretensión al monopolio legíti­mo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente [op. cit.: 43-44]." El uso del derecho y de la política criminal, entonces, juga­rán un destacado papel en esa legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que, por medio del Derecho, devendrá (o al menos así se pretenderá) legítima. Sobre ello, que aquí sólo se apunta, se volverá más adelante. Poder (y resistencia al poder) en Michel Foucault Otra concepción, diversa de cuanto se está señalando, es la pre­sentada por Foucault, donde puede verse la muy interesante cues­tión del binomio «poder-resistencia». Junto al surgimiento históri­co del derecho de resistencia y frente a la tradición anarquista que 3. Cfr. El Uviatán, Tomo II, Parte II «Del Estado.. Epígrafes XVII, XVIII, XIX y XX (1994). 4. Asimismo, señalaba Weber respecto al «líder político» que «es aquel capaz de decidir responsablemente e imponer estrategias innovadoras dentro del marco de la racionalidad jurídico-organizativa del Estado Moderno [...]. El líder político no sólo debe tener profesión (ser profesional) sino pasión» (op. cit.: 44). 19
  • 17. dicho tema reconoce, el mismo ha sido también tratado, desde otra posición, por Foucault, fundamentalmente, en su «segunda etapa», iniciada en 1971 y conocida bajo el nombre de su «genealogía del poder» (cfr. Morey, 1983). En efecto, como señala Sauquillo (1989), A un poder difuso que atraviesa el cuerpo social, Michel Foucault oponía múltiples focos de resistencia irreductibles a una estrate­gia común. En Histoire de la sexualite (I), La volante de savoir, Foucault analiza las estrategias de resistencia en el conjunto de las relaciones de poder. Allí no se señala para la resistencia una relación de exterioridad respecto de las relaciones de poder—«don­de hay poder hay resistencia»—, pero esta circunstancia no le con­cede indefectibilidad al poden La interioridad de la resistencia apunta a la misma versatilidad de uno y otro extremo del campo de fuerzas —poder y resistencia—, de la misma forma que no exis­te un centro de poder, tampoco existe un lugar del gran rechazo» [op. ci/.: 315-316]. A pesar de que Foucault, como se ha dicho, se ocupó del tema de la resistencia, no consiguió desarrollar una «teoría general» de la misma. Y la explicación de ello se halla precisamente en la con­cepción que del poder tenía el escritor francés. En efecto, para éste no existía un poder centralizado, un centro de poder, sino «redes» de poder y, en consecuencia, si la resistencia es por él entendida en «connivencia contradictoria» con el poder, allí don­de éste sea constatado, aquélla podrá tener un espacio de expre­sión. Dicho de otro modo, si el poder es difuso, existirán diversas formas de resistencia y no se expresará en una manera global de contestación. No obstante, Foucault ha diseñado vías interesantes para una comprensión del fenómeno de la resistencia. Pueden, en extrema síntesis, señalarse: • que afirmar que no hay espacio de resistencia sin confron­tación o ejercicio de relaciones de poder, no convierte al poder en una substancia fatal e innecesaria; • que tampoco conduce aquella afirmación a renunciar a toda forma de resistencia, sino al compromiso de que siempre se ha de resistir a través de una tarea de renovación infinita que no admite descanso; • que el trabajo de la libertad no se culmina, es propio de un estado insomne que apunta a una concepción no teleológica de la acción política; • que en el combate político no se lucha por el desarrollo de la justicia, la supresión del dominio de clase o el engrandecimiento de la naturaleza humana: siempre que se lucha, se lucha por el poder; 20
  • 18. • que toda relación de poder implica una estrategia de lucha que, a su vez, pretende erigirse en relación de poder; • que esta manifestación de materialismo político no desembo­ca en el desfallecimiento, sino en la proliferación de las diferencias. El propio Foucault, a propósito de interrelacionar al poder con la resistencia, señalaba... [...] que no existen relaciones de poder sin resistencias; que éstas son más reales y más eficaces cuando se forman allí mismo don­de se ejercen las relaciones de poder; la resistencia al poder no tiene que venir de fuera para ser real, pero tampoco está atrapa­da por ser la compatriota del poder. Existe porque está allí donde el poder está: es pues como él, múltiple e integrable en estrate­gias globales [1980: 171]. Una cita que Morey (1983) efectúa de Foucault, resume de modo bastante claro a qué tipo de estrategias se refiere el autor francés: [...] el gran juego de la historia está en quién se apoderará de las reglas, quién ocupará el lugar de los que las utilizan, quién se disfrazará para pervertirlas, para utilizarlas en sentido contrario y girarlas contra las que las habían impuesto; quién, introducién­dose en el complejo aparato, lo hará funcionar de tal manera que los dominadores se encontrarán dominados por sus propias re­glas [op. cit.: 356]. Consideración del problema de los «límites» del poder político La cuestión del monopolio de la fuerza en el ámbito de un determinado territorio y en relación a un grupo social, produce ciertas consecuencias que se traducen en caracteres específicos del poder político y que lo diferencian de toda otra forma de po­der. Bobbio alude con ello a la «exclusividad, la universalidad y la inclusividad» (op. cit.: 803). Por exclusividad se entiende la ten­dencia que los detentores del poder político manifiestan a no per­mitir en su ámbito de dominio la formación de grupos armados independientes.' La universalidad se refiere a la capacidad que tienen los detentores del poder político, y sólo ellos, para tomar decisiones legítimas y efectivamente operativas para toda la co­lectividad. Por inclusividad se entiende «la posibilidad de interve- 5. Este carácter permite, agrega el citado autor, distinguir un grupo político organizado de la «sociedad de ladrones» (el tatrocinium de que hablaba Agustino). 21
  • 19. nir imperativamente en toda posible esfera de actividad de los miembros del grupo dirigiéndoles hacia un fin deseado a través de los instrumentos del ordenamiento jurídico, es decir, de un con­junto de normas primarias dirigidas a los miembros del grupo y de normas secundarias dirigidas a los funcionarios especializa­dos, autorizados para intervenir en el caso de violaciones de las primeras» {op. cit.: 804). Cuanto acaba de señalarse no significa que al poder político no se le establezcan límites o, lo que es lo mismo, no debe enten­derse ese uso de la fuerza como ilimitado. Ahora bien, los límites al Estado y a su ejercicio monopolístico de la violencia y de la coacción física varían de una forma de Estado a otra. Bobbio se­ñala que, por ejemplo, el Estado teocrático extenderá el poder so­bre las esferas religiosas; el Estado laico no entrará en aquellas esferas con su poder; el Estado colectivista extiende su poder so­bre esferas económicas; el Estado liberal clásico se retrae de ac­tuar en ellas; o el Estado totalitario extenderá su poder en todas las esferas. La cuestión de los límites será decisiva a la hora de estudiar la Política criminal con el fin de examinar si aquéllos existen en mayor o menor medida, si se plantean modelos de dere­cho penal máximo o mínimo, si se plantean modalidades de eje­cución penal duras o más abiertas, etc. Sobre estas decisivas cues­tiones se volverá más adelante. La concepción de la Política como relación «amigo-enemigo» Señaló Cari Schmitt en 1927, en su obra La categoría del políti­co, que la esfera de la Política coincide con la esfera de «amigo-enemigo » (cfn 1972). Con base en esta definición el campo de ori­gen y de aplicación de la Política evidencia ante todo el antagonismo y su función consistirá en las actividades para agregsir y defender a los amigos y desagregar y combatir a los enemigos. Señala Bobbio, a partir del estudio que realiza sobre la obra de Schmitt, que ello se apoya en sus concepciones sobre la moral, el arte, etc., las cuales también se asientan sobre contraposiciones fundamentales, tales como bueno-malo (desde un paradigma propio de la moralidad), limpio-sucio, bello-feo (desde un punto de vista estético), etc. En esta visión, la Política asume el rasgo característico del con­flicto puesto que cualquier divergencia de intereses puede en al­gún momento transformarse en rivalidad o antagonismo entre personas o grupos sociales. El grado más alto de conflicto —polí­tico— se da, entonces, cuando el recurso a la fuerza debe ser em­pleado. En esa dirección, indica Schmitt que el punto más agudo 22
  • 20. del conflicto político está sin duda representado por la guerra, tanto la extema como la interna; el combate contra el enemigo. Sobre el rol desempeñado por Cari Schmitt —en especial, durante el régimen nacional socialista alemán— será particular­mente importante retomar esta consideración de la Política más adelante, no sólo cuando se traten las cuestiones atinentes a la «militarización del sistema penal» y las apuestas bélicas (y tan­tos ejemplos de ello se verá que han habido en la historia), sino, incluso, cuando se establezcan las categorías político-criminales del llamado «derecho penal del enemigo». Por ahora, conviene entonces recordar que cuando se trata acerca de la Política: a) lo que caracteriza el uso de la fuerza para hablar de poder político es la exclusividad de esa utilización respecto de todas las personas y grupos —a través del proceso de monopolización de la misma—, con la cual es posible el ejercicio de la coacción física. b) Este proceso de monopolización se expresa, a su vez, a través de los procesos de criminalización y penalización de to­dos los actos de violencia que sean cometidos por personas no autorizadas, extraños de los detentores o beneficiarios del aludi­do monopolio. Para acabar estas nociones meramente introductorias, cabe insistir, una vez más, que cuando hablamos de Política (y, como se verá, especialmente de la adjetivada como Criminal), estamos tra­tando sobre el uso de la fuerza, del empleo de la violencia —y del monopolio de la misma. Más exactamente, se trata—en el terreno político-crímÍMaZ— de gobernar a través de la utilización de la coac­ción física, llegando, si fuera preciso, a la aprehensión de los cuer­pos, ya sea matando, encerrando, desterrando, expulsando, etc. (Foucault 1988 y 1992). La Política criminal y las categorías de lo político y de lo científico Una última reflexión que también será retomada más adelan­te. Un tipo de conocimiento como el que se está tratando, ¿estará atravesado de «racionalidad científica» o identificará un catálogo de «decisiones potóícas»? Expresado de otro modo: en cuanto se refiere al substrato epistemológico de una forma de conocimiento como la aquí abordada, ¿puede hablarse de un conocimiento neu­tral, científico o político? Estos decisivos interrogantes serán desa­rrollados en diversas partes de esta obra, a la luz de las importan- 23
  • 21. tes consideraciones que al respecto vertiera hace tantos años Weber en su obra precisamente titulada El Político y el Científico (1975). Pero, desde ya, conviene recordar lo que en la Introducción a esa obra señalaba Raymond Aron a propósito de la clásica dicoto­mía entre conocimiento científico y acción política: Tanto si se trata de ciencia como de política, Max Weber perse­guía siempre el mismo fin: delimitar la ética propia de una deter­minada actividad, que él suponía debía ser la que se ajustaba a su finalidad peculiar [op. cit.: 34]. Desde ya conviene advertir, no obstante, que el tipo de desa­rrollo que seguirá esta obra, pretende siempre vincular el ámbito político (criminal) con el marco estructural, político, propio de determinadas formas-Estado que contribuyeron a moldear las elecciones de aquel ámbito decisional. 2) Política criminal. Primeros empleos conceptuales y Escuelas filosófico-penales Reconocía Jiménez de Asúa que es muy difícil saber quién em­pleó por primera vez el término de Política criminal. Recordando la Sociología Criminal de Ferri, indica que el autor italiano señala a Feuerbach como quien la habría empleado en 1799. Sin embargo, Jiménez de Asúa establece que «cinco años antes ya la había defini­do su recalcitrante adversario Gallus Aloys Kleinschrod» (1964:171). Pese a ello, Jiménez de Asúa es partidario de poner el punto de arranque de la Política criminal un poco antes, cuando ya se había teorizado sobre la necesidad de reforma del Derecho penal. En efecto, a partir de la obra del Marqués de Beccaria puede hallarse «una primera dirección de la Política criminal» (op. cit.: 172), pese a lo cual el citado autor admite que «si la Política criminal fue italiana por origen se hizo alemana por adopción» (ibídem). Primeros debates epistemológicos en tomo al estatus de la Política criminal Recordando una de las iniciales definiciones de Política crimi­nal de Kleinschrod, la misma parece considerarse como «arte le­gislativo », lo que servirá para diferenciarla ya del Derecho penal. En tal sentido, la Política criminal sería el conocimiento de aque­llos medios que el legislador puede hallar, según la especial dispo- 24
  • 22. sición de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el Dere­cho Natural de sus subditos. De allí que Jiménez de Asúa sitúe en aquel primigenio momento la posibilidad de integrar, en un siste­ma, al «Derecho criminal y a la Política criminal» (ibi'dem). Sobre esta «integración» posible, como se verá, se volverá repetidas ve­ces más adelante. Estas serían, entonces, las primeras definiciones que se ha­llan en torno al contenido posible de la Política criminal y perte­necen, como se ve, a los últimos años del siglo XVIII. Respecto de ellas, Jiménez de Asúa se ha mostrado crítico para anunciar que los sólidos cimientos de la nueva disciplina vendrían más tarde. En efecto, él señaló que aquellas primeras direcciones tuvieron «el defecto de que su majestuoso edificio carecía de base sólida, ya que se construyó con los simples datos del razonamiento y con el método lógico abstracto» (ibídem). En este enfoque, es citado Franz von Liszt como el auténtico iniciador, desde el pun­to de vista científico, de la disciplina Político-criminal. Para el autor alemán, la misma puede ser concebida como... [...] el contenido sistemático de principios —garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena— según los cuales el Estado ha de emprender la lucha contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos penales.' Es decir, para el autor alemán, la Política criminal sería una «ciencia de posibilidades», agregando Jiménez de Asúa que la Política criminal «se encuentra corriendo entre dos formas está­ticas del Derecho penal: la filosofía y la legislación vigente. Entre estas dos líneas transversales marcha, pragmática y componedora la Kriminalpolitik: toma del ideal filosófico y biológico lo que estima posible según las circunstancias de la época; construye un conjunto de doctrinas realizables y se esfuerza en verlas rea­lizadas » (op. cit.: 173).' En el marco de estas distinciones conceptuales, que traducen el auténtico debate epistemológico sobre la Política criminal (esto es, sobre su objeto de estudio y su método de trabajo), Jiménez de Asúa la distingue claramente de la Política social. Esta última podría abarcar la misión de prevenir la comisión de delitos. En 6. Cfr. i a idea del fin en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo. 7. Junto a estos inicios de las postrimerías del siglo XIX y principio del XX, cabe señalar una dirección más «biológica» de la Política criminal que llegaría a su mo­mento más alto con E. Mezger quien, en un artículo publicado en italiano (Politica crimínale, publicado en // pensiero Giuridico Pénale en 1937), la define como «el uso del Derecho penal desde el punto de vista de una lucha eficaz contra el delito». 25
  • 23. cambio, la Política criminal sólo tendría sentido y lugar cuando el delito se ha perpetrado ya (cfr. op. cit.: 173).* Descartada esa pretensión extensiva de la Política criminal y ciñendo a ésta al conjunto de medios para combatir el delito una vez cometido, Jiménez de Asúa concluye indicando que muchos sectores del penalismo alemán de fin del siglo xix y principios del XX entendieron que la Política criminal debía comprender una doble faz: a) como articulación de medios para combatir el cri­men después que éste haya sido perpetrado; pero también, b) la Política criminal debía incluir la tarea de crítica y reforma de la las leyes vigentes.' Auto-crítica y definitiva posición de Luis Jiménez de Asúa. La Política criminal y las demás «ciencias penales» Llegados a este punto, a uno de los nudos epistemológicos del estatus de la Política criminal, Jiménez de Asúa presenta su posición respecto de la misma que, además, presupone un im­portante auto-revisión de sus propios planteamientos manteni­dos tiempo atrás. El primer punto que abordará es el de la «auto­nomía » de la Política criminal. Al respecto, indica que los que con Franz von Liszt pretenden construirla como ciencia independiente... 8. Descarta tajantemente Jiménez de Asúa que «la Política criminal abarque ambos campos (el de la prevención y el de la represión del delito) como lo había pretendido Thomsen quien, a la necesidad de unificar todos ios medios de combate contra el delito le había denominado con un «expresivo nombre, que le brinda la admirable elasticidad de la lengua alemana: Verbrechensbekámpfungrecht (derecho de lucha contra el delito)» {op. cit.: i 73). Pero semejante concepción, añade el autor español, ensancha desmesuradamente el territorio de la Política criminal abarcan­do, dentro de su área, no sólo los medios represivos sino también los preventivos» (op. ci7.:174). 9. En tomo a ello, Jiménez de Asúa recuerda que «esta fórmula de Política crimi­nal, que fue nueva en su tiempo y que tuvo tal éxito que llegó a constituir una asigna­tura de la carrera de Derecho en la Universidad de La Habana, adoptó un programa muy vasto. Reclamó ante todo, un examen científico de las causas de la criminalidad (Criminología), a fin de que la pena pueda ser adecuada en la lucha contra el delito. Resultando de la observación que dentro de los criminales podrían distinguirse tres grupos —delincuentes de ocasión; delincuentes por estado, corregibles; y delincuen­tes por estado, incorregibles—, se llegó a establecer un sistema perfectamente orga­nizado de exigencias político-criminales. Al lado de la pena se ha establecido un do­ble sistema de medidas que persiguen como fín, o la educación correccional del delincuente, o la protección de la sociedad contra el criminal. La Unión Internacio­nal de Derecho Penal, fue propagandista del sistema» {op. cit.: 174). 26
  • 24. [...] no hacen más que mantener un dualismo viejísimo: el del derecho natural y el positivo, y los que como Mezger la dotan también de vida aparte con contenido biológico la identifican con la Criminología [op. cit.: 175]. Inmediatamente señala que... [...] aquellos que no queremos limiitar la ciencia del Derecho pe­nal a una seca dogmática legislativa, no nos sentimos propicios a fraccionar así la ciencia del Derecho y vemos con malos ojos esa pretendida autonomía de la Política criminal [ibídeni]. Concluye, por tanto, con la rotunda afirmación relativa a que <da Política criminal no puede considerarse como ciencia autóno­ma » {ibídem). Ello requiere una ciefta explicación. Como el mis­mo autor reconoce, él había afirmado lo contrario en 1918 y 1923 (esta última vez, en una conferencia pronunciada en Buenos Ai­res) «apegado todavía a las enseñanzas entonces muy frescas que había recibido en Alemania» {op. cit.: 175). En efecto, allí había defendido el estatus de ciencia para la Política criminal. Sin em­bargo, la revisión de muchos postulados de la pretendida discipli­na le llevó a una posición contraria. Será mejor citar sus palabras al respecto: [...] si desentrañamos lo que es, vemos que no se trata de una rama científica. Es un método de trabajo, o más exactamente un arte. Feuerbach, que fue uno de los más grandes escritores de Alemania [...], nos dice que la Política criminal es «sapiencia del estado legiferante», y el propio Henke, que en 1823 investiga las causas del delito y el hombre criminal, la concibe también en vista de la reforma legislativa. En 1918, al decir nosotros que era una ciencia de posibilidades, empleábamos impropiamente la fra­se de «ciencia»; pero vimos con exactitud que se trataba de una serie de «posibilidades» para acercar a la realidad los principios que nos han descubierto las ciencias explicativas del delito. Se­ría, pues, una suerte de tercera componedora que, tomando de la Criminología lo que es posible dentro del ambiente, lo aproxima­ba a la realidad. En esa especie de trasiego tenía que irse vacian­do el contenido de la supuesta ciencia, por lo que no es tal, sino un arte de legislar en cada momento, según las necesidades del pueblo, tomando de los pensamientos científicos lo que para el instante sirve. He aquí por qué —puesto que no se trata de una ciencia—• no podemos decir que sea autónoma, independiente ni podemos afirmar que sea Filosofía del Derecho penal, ni tampo­co considerar que sea un aspecto de las ciencias causal-explicati­vas [...]. No es más que una parte del Derecho penal, como coro­lario de la dogmática: crítica y reforma [op. cit.: 175]. 27
  • 25. En suma, la Política criminal, para Jiménez de Asúa, no es más que el arte de traspasar en un momento determinado a la acción legislativa la aspiración proveniente de los ideales, ya realizable, y ello dista mucho de asumir la categoría de ciencia que se le quiso dar y mucho más de ser la moderna y prometedora disciplina que pretendió haber creado Franz von Liszt (cfr: 176). Para concluir esta primera parte del debate epistemológico de entonces, relativo al objeto de estudio, fuentes, método y autonomía de la pretendida disciplina, cabe recordar que, en las postrimerías del positivismo (momento al que aluden la mayor parte de las obser­vaciones anteriores), el conocimiento y abordaje de la llamada «cues­tión criminal» se fue asentando sobre una división cuatripartita desde el punto de vista gnoseológico sobre la que volverá más adelante. En efecto, cuatro direcciones político-científicas (aunque al­gunos nieguen la existencia conjunta de ambas expresiones) se abocaron a dicho tratamiento: a) la Criminología: tradicionalmente, fue entendida como ciencia que buscaba desentrañar las causas de la criminalidad; b) el Derecho Penal: entonces apareció definido como conjun­to de normas jurídicas que buscaba luchar contra la criminalidad; c) la Fenología: fue concebida como la disciplina que, combi­nando herramientas médico-biológicas y psiquiátrico-pedagógi-cas, debía aplicar sus técnicas para alcanzar la corrección (fun­damentalmente penitenciaria) de los infractores; d) la Política criminal: tradicionalmente, fue conceptualizada como un nexo entre las anteriores direcciones; o sea la política que permite, una vez conocidas las causas de la criminalidad, que se produzcan normas jurídicas que la combatan. Más adelante se verán los intentos integradores de estas co­rrientes que conformarán las «ciencias penales. 3) La concepción de la Política criminal como «Escuela» (el Positivismo crítico, fundamentalmente alemán) En el mes de diciembre de 1888, fue fundada la Unión Inter­nacional de Derecho penal por Von Liszt, Van Hamel y Prins quienes profesaban un «positivismo crítico» (Jiménez de Asúa op. cit., Tomo II: 90).'° Señala este autor que, en sus Bases para 10. «Esta dirección criticista ha adquirido un rango superlativo y, en puridad, 28
  • 26. un nuevo derecho penal, Dorado Montero la caracterizaba del si­guiente modo: [...] la Política criminal agrupa actualmente en torno suyo, a una multitud de penalistas pertenecientes a distintas y aun opuestas Escuelas. Representa algo así como una tregua entre los repre­sentantes de éstas, que deponen sus diferencias científicas para buscar un terreno práctico de inteligencia y de concordia. El punto de unión es el siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin único de la justicia penal y la busca consiguiente de los medios más a propósito para conseguirlo [cfr op. cit.: 91]. Sobre esta dirección de la Política criminal, Jiménez de Asúa ha manifestado que se trató de una de las direcciones científicas más «componedoras» de todas las eclécticas y la más eficaz de las direcciones del positivismo crítico. Evidentemente, se trata­ba de uno de los momentos más álgidos de la llamada «lucha de Escuelas» que se desarrolló tanto en el campo de la teoría del delito, cuanto en el de la(s) teoría(s) de la pena (temas, ambos, sobre los que se volverá más adelante). Como características más sobresalientes de esta nueva direc­ción político-criminal, puede señalarse que la misma, en aras de buscar una armonía entre diversas posiciones, comenzó por ex­presar una repulsa de los postulados más ortodoxos y audaces del positivismo, tales como la discutida construcción del tipo delin­cuente, aunque aceptó la naturaleza biológica del crimen por ra­zones interiores del sujeto y causas exógenas que influyen sobre éste." En tal sentido, según el tratadista español, esta Escuela ale­mana se orienta decididamente en la «dirección sociológica», se­gún gustó definirse a sí misma.'^ los neopositivistas que corrigen las primeras trayectorias de la escuela, se unen, con sus nuevas posturas, al llamado positivismo crítico» (Jiménez de Asúa, ibi'dem). 11. Sobre esta aceptación de la naturaleza biológica del delito, Jiménez de Asúa destaca que, como la Escuela positivista, considera al delito hijo de dos grupos de condiciones: las propias de la individualidad del delincuente, y las de tipo exógeno. constituidas por las de carácter físico y social, entre las que destacan, con máximo empuje, las de esencia económica» (op. cit.: 91). 12. Sobre la amplia difusión que esta dirección político-criminal tuvo hacia finales del siglo XIX, el citado autor indica que «la escuela de Política criminal ha tenido numerosos y selectos partidarios fuera de Alemania, sobre todo en Austria, Suiza, Checoslovaquia, los Países Nórdicos, Bélgica y Holanda. Lammasch, Carlos Stooss, Emilio Zürcher, Alfredo Gautier, Ernst Hafter, Emst Delaquis, Mirzicka, Juan Carlos Guillermo Thyrén, Carlos Torp. Adolfo Prins y Gerardo A. Van Hamel, son sus más conocidos representantes, aunque no haya homogeneidad en los prin­cipales filósofos de cuantos acabamos de nombrar» (op. cit.: 91). 29
  • 27. El «dualismo» y los «binomios» con los que la cuestión cri­minal debe ser afrontada a partir de estos momentos —penas y medidas de seguridad; culpabilidad y peligrosidad; culpabilidad e inimputabilidad—, comienzan a ser una característica especial de la dirección aquí examinada.'^ Jiménez de Asúa aporta importantísimos elementos para ahon­dar más sobre el debate epistemológico en tomo a la naturaleza de la Política criminal y, en concreto, sobre su método de trabajo, su objeto de estudio y su vinculación/separación con las demás «cien­cias penales». Dentro de lo que él denomina «caracteres de la direc­ción político-criminal» {op. cit.: 92 y ss.) destaca, en primer lugar, la ya mencionada naturaleza «ecléctica» de la misma, de la cual, y más cJlá de este carácter «componedor», se extraen los siguientes elementos característicos: a) en relación al método, la orientación es muy clara: para las ciencias penales debe reservarse un método exclusivamente ex­perimental; para el Derecho penal, en cambio, la metodología de trabajo sólo puede emplear técnicas de lógica-jurídica. En efecto, como más adelante se verá al examinar con detalle el Programa Político-criminal de Franz von Liszt, éste distinguió claramente las esferas de acción del Derecho penal del resto de las «ciencias penales» (la Penología, la Criminología y la Política criminal). Si el Derecho penal sólo podía quedar reducido, para von Liszt, a la pura exposición dogmática del derecho vigente, su método no podía ser otro que el lógico-jurídico. En cambio, para las demás «ciencias penales» y, en particular, para la Política cri­minal, dada la tendencia biológica que Von Liszt le imprime, el único método aceptable debía ser el experimental. 13. A propósito de lo cual, Jiménez de Asúa cita el ejemplo de la trascendencia que, en Suecia, tuvo esta dirección político-criminal: «el profesor de Limd, J.C.G. Thyrén, autor del Proyecto de Código Penal sueco, es imo de los que, con más originalidad, sustenta opiniones de índole crítica que permiten afiliarle entre los político-criminalistas. Parte del carácter peligroso de la criminalidad —directo e indirecto por su naturaleza contagiosa— y dice que la reacción contra el peligro social debe enfocar todos los aspec­tos, creyendo que en este sentido se discute sin objeto si debe referirse preferentemente al autor o al acto. Los medios radicales son los que atacan a las causas; el medio sintomá­tico más importante está constituido por la pena, que debe usarse con prudencia y reco­nociendo que la volimtad humana está determinada por causas. Todos los medios pue­den reducirse a estos tipos —concluye en anmonla con el pensamiento de Von Liszt—: inocuización, corrección e intimidación, que deben ser empleadas en íntimo vínculo, según se trate de criminalidad crónica o aguda. También ha de contemplarse la delin­cuencia de los jóvenes y la de los anormales. Y a este respecto Thyrén distingue, desde las primeras páginas de su Principema, que el peligro social provenga de una "voluntad capaz, imputable o incapaz inimputable". El tratamiento varía: pena en el primer caso, y otras medidas que no tendrán el carácter de pena, en el segundo» {op. cit.: 91-92). 30
  • 28. b) Por lo que se refiere a los presupuestos científicos de trabajo de cada disciplina, la dirección político-criminal aquí analizada va a mantener la simultaneidad de la culpabilidad y de los esta­dos peligrosos. Pese a ello, que por otra parte no supone otra cosa que man­tener clásicos conceptos de imputabilidad y culpabilidad, acep­tando, en ocasiones la existencia de «estados peligrosos», se lle­gará a ciertos extremos de abominar del libro albedrío, como sucedería con Von Liszt.''' c) Por cuanto se refiere a la concepción del delito, es muy im­portante destacar que es comprendido como fenómeno natural pero, también, como ente jurídico. En tal sentido, los partidarios de esta dirección político-cri­minal no niegan que el delito sea un fenómeno «natural promo­vido por causas que ellos proclaman e ilustran. Pero, al mismo tiempo, tuvieron perfectamente claro que la categoría «delito» es un producto de la dogmática jurídica que «le construye» y «le define» jurídicamente. «Esta dualidad es perfectamente con­gruente con los cimientos de la tendencia político-criminalista, que no niega vida a la antropología y sociología criminales, pero que reconoce su existencia fuera del Derecho penal» (Jiménez de Asúa op. cit.: 93). d) Por cuanto hace a la concepción de la pena, los dualismos anteriormente citados provocarán la consecuencia de recomen­dar penas y/o medidas de seguridad como doble herramienta de lucha contra el delito. Como en su momento se verá, la «lucha de Escuelas» había provocado determinadas consecuencias ante el contrastado fra­caso de las penas y, por ello, nuevas recomendaciones se reque­rían. Conviene, en este punto, transcribir la larga cita de Jiménez de Asúa al respecto: En este dualismo se halla depositada la más pragmática y com­ponedora de las ¡deas de la Escuela político-criminal. Saturaba 14. Pese a ello, debe recordarse con Jiménez de Asúa que, en realidad, aquí se hallan muchas opiniones diversas: «en este punto surge una grande variedad de posturas, que sería interminable recopilar. Hay un nutrido grupo de pensadores que hacen gravitar siempre sobre sus construcciones la clásica fórmula de la imputabilidad, remozada en sus esencias [...]. Existen eclecticismos deterministas e inimputabilistas que se dispersan en variadas teorías, de entre las que emergen, por la gran autoridad de sus autores, la doctrina de la identidad individual y de la semejanza social, de Tarde; la de la normalidad, de Von Liszt, y la de la intimidahilidad, de Alimena, etc.» {pp. cit.: 92). 31
  • 29. el ambiente una convicción esclarecida por la práctica: las pe­nas, esas armas viejísimas del vetusto derecho punitivo, habían probado repetidamente su fracaso. Tal y como la pena-castigo se establecía y ejecutaba en los Códigos y en las prisiones, carecía de fin y no producía resultado beneficioso. Manejada por Von Liszt la idea finalista, que creó Von Ihering, y transplantada al Derecho penal la doctrina con el título de la pena de fin, parecía lógico que si las penas se hallaban en sus postrimerías, por au­sencia de finalidad, era preciso arrumbarlas o fundirlas en un nuevo troquel. Ni a lo uno ni a lo otro se atrevieron los prudentes político-criminalistas y mantuvieron las penas con su vieja tóni­ca retributiva, aunque otra cosa quieran aparentar, encargándo­las, de modo preponderante, de lograr el fin intimidador, que siem­pre supieron cumplir Mas en la lucha contra el crimen era preciso arribar a otras metas más fecundas, que por no haberse enfoca­do fueron causa del fracaso del viejo sistema punitivo. Esas fina­lidades perentorias eran la inocuización de los incorregibles y la enmienda de los susceptibles de corrección. La pena no tiene más objetivo que el retribucionista, y no es apta para conseguir esos otros fines; por ello, los grandes componedores de la Política cri­minal han acogido en sus planes de reforma penal, junto a las penas de vieja estructura, las medidas de seguridad, encargadas de llenar esa misión. Tan pronto como esas medidas se han insta­lado en las obras teóricas y en los proyectos legislativos, ha flore­cido sobre ellas una fronda de opiniones contrapuestas, tendien­tes a defender o negar sus diferencias con la pena [op. cit.: 93]. Con el mismo autor tan citado aquí puede ir terminando este epígrafe. Cuando el tratadista valora la importancia, trascenden­cia y consecuencias de la tendencia político-criminal analizada, tras recordar una vez más la tendencia conciliadora que caracteri­zó a la misma, efectiia una doble y antagónica conclusión. En pri­mer lugar, se señala que, desde el punto de vista teórico (o científi­co), esta Escuela fue «muy poco estimable por su falta de firme criterio uniforme dirigente». Pero, en segundo lugar, se reconoce que desde el punto de vista práctico y legislativo (o político), la Escuela fue «muy fecunda puesto que ha logrado inspirar a los Códigos que se han puesto en vigencia y los numerosos proyectos de Europa y algunos de América» (op. cit.: 94). Tras estas palabras, y ya para acabar, retomando los elementos de la discusión epistemológica que fueron señalados, conviene recordar el interrogante de la obra weberiana: cuando discutimos en torno al estatus de la disciplina político-criminalcrimínal ¿es­tamos ante una forma de conocimiento científica o política? Por ahora, baste con volver a plantear la cuestión. Aiin queda mucho por examinar antes de ensayar una respuesta. 32
  • 30. 4) Concepciones más actuales de Política criminal ¿Política «criminal» o Política «penal»? Muchos autores contemporáneos comienzan por recordar los significados iniciales de Política criminal. Así, Zaffaroni, por ejem­plo, al caracterizarla como «Escuela», y para intentar armonizar las distintas ciencias penales antes mencionadas, señala que... [...] por política criminal puede entenderse una «Escuela» que as­piró a entender que la Política criminal era la acción del Estado contra el crimen, conforme a los resultados de la investigación criminológica entendida como ciencia empírica [op. cit.: 149-150]. Agregaba aun que, El planteamiento de esta corriente de marcado ^inte positivista no era complicado: si sabemos cuáles son las acciones «social­mente dañosas» (antijuridicidad material) y la criminología nos indica los medios de atacarlas y prevenirlas, el derecho penal tiene por función instrumentar jurídicamente esa prevención [ibtdem]. Añade el citado autor que de allí que Von Liszt —máximo ex­ponente de esta corriente— entendiera que «el Derecho penal y la Política criminal se hallaban enfrentados, porque en tanto la se­gunda llevaba adelante el interés social por la prevención del deli­to, el primero constituía la "Carta Magna" del delincuente frente a la sociedad» {op. cit.: 150). Al tratar ya sobre concepciones más actuales, Zaffaroni indica que puede ser deslindados dos significados de Política criminal: a) como «disciplina de observación» que determina cuáles son los objetivos de los sistemas penales y en qué medida son alcanzados en la realidad; ¿I) como el «arte de legislar o aplicar la ley» con el fin de obtener los mejores resultados en la lucha contra el delito (cfr. op. cit.: 150). Tras lo cual, brinda su propia definición en torno a lo que debe entenderse por Política criminal: [...] la Política criminal es la política referente al fenómeno delictivo y, como tal, no es más que un capítulo de la política general del Estado. 33
  • 31. Agrega que, en ese sentido. No está —ni puede estar— en oposición al Derecho penal, porque éste mismo es una materialización de aquélla. La política penal no sería más que el aspecto más importante de la política crimi­nal [op. cit.: 150].'5 Con todo, el autor argentino prefiere la denominación de «Po­lítica penal», entendiendo que ésta se dedica a la cuestión de cómo el derecho penal se dirige adecuadamente a su fin, cumpliendo así correctamente su tarea de protección social (cft^. op. cit.: 151). La función crítica de la Política penal Es importante destacar que Zaffaroni revaliia el papel crítico que le asigna a la Política penal. Señala al respecto que... [...] naturalmente que las valoraciones que traduce la política pe­nal pueden compartirse y analizar si es correcta su instrumenta­ción (utilizando para ello los elementos aportados por la labor sociológica de campo) o someterse a crítica esas mismas valora­ciones jurídicas [op. cit.: 152]. Insiste que, en ese sentido, no es posible negar a la política penal el cumplimiento de una función crítica, tanto de los valo­res jurídicos como de likrealización social de esos valores. La política penal no puede estíir separada de las distintas posicio­nes políticas generales que la señalizan y, por ende, «su aspecto crítico es innegable» (ibi'dem). Por otra parte, el papel crítico de la Política criminal es resal­tado por diversos autores como procedente del mismo Iluminis­mo, y como consecuencia de las distancias existentes entre un Derecho penal vigente y exponente de tiempos que debían pasar y las aspiraciones de los Iluministas.'* 15. Añade el citado autor, al respecto, que «el Derecho penal siempre es mate­rialización, o tiende a la materialización, de una política penal, pero de ello no puede seguirse que las consecuencias dogmáticas sean meras soluciones a proble­mas políticos que parecerían carecer de todo sustento distinto del ideológico, por­que ello le llevaría a caer nuevamente en un positivismo insano» (op. cit.: 150). 16. Sobre lo cual, opina Zaffaroni, que «el sentido crítico de la política penal se pone de manifiesto muy especialmente en el Iluminismo, en que el distanciamiento que había entre el Derecho penal positivo y los conceptos que sobre el mismo soste­nían los iluministas, llevó casi a una confusión entre la política penal y el Derecho penal, que se aclaraba muy bien en la obra de Carmignani. Al desdibujamiento de 34
  • 32. Más adelante, aclara Zaffaroni que no debe caerse en la con­fusión de mezclar Política penal y «Ciencia de la legislación», entendida ésta como pura cuestión de técnica legislativa: «ésta sería una pésima interpretación degradante del concepto mismo de la política penal» (cfr. op. cit.: 153). Tras estas aclaraciones de carácter epistemológico, Zaffaroni muestra su propia definición de Política penal: Es la ciencia o arte de seleccionar los bienes jurídicos que deben tutelarse jurídico-penalmente y los métodos para efectivizar di­cha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a crí­tica de las valoraciones ya hechas y de los métodos ya elegidos [cfr. op. cit.: 153]. Evidentemente, de una definición semejante, el rol crítico de la Política penal se revela decisivo. Así, el citado autor recuerda que ese carácter crítico es de primordial importancia en cual­quier sociedad que quiera evitar cataclismos políticos para man­tenerla permanentemente alerta. Como Zaffaroni destaca, [...] la dinámica social siempre amenaza con anular la eficacia de cualquier sistema penal, ya que puede provocar su pérdida de fundamentación antropológica. A la función crítica de la política penal le incumbe la tarea de alertar permanentemente acerca de estos fenómenos [159]. Ejemplos de ese papel crítico de la Política penal existen por doquier. La valoración —política— acerca de si es conveniente o no la protección de ciertos bienes jurídicos —como, por ejem­plo, la vida intrauterina— constituye uno de ellos: ¿debe tipificarse el delito de aborto, o no?; ¿debe tipificarse siempre?; ¿o sólo en ciertos supuestos?, etc. Consideración de la relación entre Política penal y legislación penal Continuando con la exposición que al respecto brinda Zaffa­roni, puede afirmarse que la Política Penal es «fuente» del Dere-esos límites, en gran parte por efecto del tremendo rigorismo cruel del derecho vi­gente, obedeció, sin duda, la pretensión de extraer todo un sistema de Derecho penal de la razón y, por ende, de considerar a la filosofía como fuente del Derecho penal, tal como lo afirmaba Feuerbach o Grolmann, que iniciaba sus consideraciones con la exposición de la metafi'sica kantiana» (op. cit.: 152). 35
  • 33. cho Penal (en el sentido más laxo de la expresión «fuente»). Ello porque la Política Penal es lo que está inmediatamente antepues­to a la ley penal, tanto lógica como cronológicamente.''' En tal sentido, la ley penal «es formalización de una decisión política previa» (pp. cit.: 153). En efecto, una norma jurídica (y no solamente en la esfera pe­nal) presupone una decisión política. Sin decisión política —sin valoración previa— no puede haber producción de normas jurídi­cas, pues no habrá una individualización del ente valorado a tute- Isir jurídicamente. Ahora bien, como advierte Zaffaroni, si bien la decisión política da origen a la norma, no significa ello que ésta quede sometida totalmente a la decisión política. La norma es hija de la decisión política y, como tal, lleva su carga genética, pero se convierte en algo separado de ella, sobre lo que la decisión política, una vez plasmada la norma, carece en abso­luto de un derecho de vida o muerte sobre ella. El cordón umbilical entre la decisión política y la norma lo corta el principio de lega­lidad en un sistema como el nuestro [...] La principal carga genética de la norma se halla en el bien jurídico que tutela. Este es el componente teleológico (el «para qué») de la norma, que la mantiene vinculada a la decisión política. Pero si este compo­nente teleológico —que le da sentido a la norma— ha sido mal traducido en la formulación legal, este defecto ya no podrá su­plirse acudiendo libremente a la decisión política, sino que la la­bor supletoria tendrá limitaciones que dependen de cada siste­ma, pero siempre hallará límites [pp. cit.: 154]. Por otra parte, el mencionado autor recuerda que el ordenamien­to jurídico de un Estado no se agota, ni mucho menos, en el campo de la legislación penal, «Un Código Penal no nos dice cómo es todo el Derecho (ni siquiera el penal) de un país» (155); hay otra normas (procesales, penitenciarias, policiales, propias de la jurisdicción, etc.), que deberán completar semejante ordenamiento. El conocimiento de esa totalidad, que va mucho más allá de la Política penal, requie­re la consideración de muchos otros principios y decisiones. 17. Señala, al respecto, que «nos estamos ocupando aquí de la política penal, porque hemos destacado al comienzo que hay dos sentidos de la voz "fuente" que pugnan siempre en todas las clasificaciones de las fuentes del derecho penal, ten­diendo uno a ser estricto y el otro a cobrar mayor amplitud o laxitud. En este se­gundo sentido, hemos afirmado que la política penal es la única a la que podemos asignar el carácter de fuente del Derecho penal, para no caer en un concepto de fuente que por amplio se tomase científicamente infecundo, lo-que, por cierto, no implica el desconocimiento de todos los factores que concurren a la decisión polí­tica que se plasma en la ley penal» (cfr. op. cit.: 153). 36
  • 34. La normación principal en cuanto a traducción de principios po­lítico penales es el estatuto jurídico del Estado, o sea, la Consti­tución misma. En un sistema como el nuestro en que la política penal se decide por el principio de legalidad, ésta le está asignan­do necesariamente al Derecho penal la función de tutela jurídi­ca, es decir, de seguridad jurídica. La función de «lucha contra el crimen», «combate de la delincuencia», etc., será necesariamen­te subordinada a la misión de seguridad jurídica de que parte toda la política penal del Estado. Es la seguridad jurídica la que impone la adopción misma del principio de legalidad, sin que le sea posible absolutizar ninguna «lucha contra el delito». Cuando la política penal tiene por función «exclusiva» la lucha (preven­ción, erradicación, combate, eliminación, etc.) contra el delito, necesariamente deberá eliminar el principio de legalidad y, consiguientemente, destruir la seguridad jurídica, porque quizá con semejante política penal puede saberse que no será nadie atacado por el delincuente, pero tampoco nadie podrá disponer de nada con seguridad, porque nadie podrá saber qué conducta está prohibida [op. cit.: 155-156]." Política penal y Dogmática penal P a r a t e r m i n a r esta inicial p r e s e n t a c i ó n sobre el d e b a t e de los elementos epistemológicos que d a n s u b s t r a t o a la Política penal, Zaffaroni indica que el papel de la Dogmática es el d e t e r m i n a r el alcance del injusto, del reproche, de la p u n i b i l i d a d y de la pena­lidad, i n s e r t a n d o e s t a d e t e r m i n a c i ó n en u n sistema interpretativo lógicamente completo, que haga previsibles las soluciones para los casos p a r t i c u l a r e s » (op. cit.: 156). 18. Precisando aún más lo dicho, el citado autor agrega que «un derecho penal que no recepta el principio de legalidad, no por eso deja de ser derecho. Es verdad que el derecho no puede regular conductas pasadas y también es verdad que si no conoce­mos la decisión antes no podemos arreglar nuestra conducta conforme a ella, pero históricamente no ha habido ningún orden positivo en que la inseguridad jurídica sea de tal naturaleza. El principio de legalidad es un modelo ideal, porque siempre hay grados de seguridad e inseguridad. Si en los sistemas positivos hubiese uno absoluta­mente "seguro", nuestra tarea saldría sobrando. Esta seguridad absoluta fue la ilusión de un momento, que quedó atrás con los albores de la codificación. Por otra parte, una política penal que decidiese eliminar total la legalidad (dada por ley escrita o por precedente), quedaría en el puro nivel de decisión política. Se anularía todo el dere­cho mediante una reducción a un conjunto de decisiones políticas particularizadas. El juzgador no traduciría ninguna norma, sino que ante cada caso fijaría arbitraria­mente los límites de lo prohibido, antijurídico y reprochable. Semejante visión es sólo especulativa, porque el derecho surge en cualquier sociedad, por primitiva que sea, como un imperativo cultural, como parte necesaria del mundo al que el hombre es lanzado» (cfr. op. cit.: 156). 37
  • 35. En consecuencia, la decisión política constituye la «carga genética» que lleva la norma. La dogmática penal no puede ser, pues, un compartimento estanco de la política penal. La dogmática penal «construye el sistema de comprensión de la ley» (157) y, así, no puede perder todo contacto con la decisión política que la gene­ra. Ambas, dogmática y política, se proyectan recíprocamente. Con­viene transcribir la cita que el autor argentino realiza de Hassemer: La política penal operacionaliza las metas del sistema de derecho penal adelantado en preceptos legales penales. Estos preceptos imponen relevancia. Ellos definen las conductas que producen conflictos jurídico-penalmente relevantes y definen la clase y lí­mites de la reacción jurídico-penal. En eso se agota el poder de definición de la política criminal en dirección a la dogmática pe­nal. La dogmática jurídico-penal operacionaliza las determina­ciones de relevancia de la política criminal. Ejerce a este respecto el poder de definición. Los institutos dogmático-penales definen el ámbito de las previas determinaciones de relevancia político-criminales. Elabora continuamente reglas de lenguaje aplicables a la decisión de casos con la delimitación de la conducta y de la reacción jurídico-penal, conforme a la ley penal. Allí se agota el poder de definición de la dogmática jurídico-penal en la direc­ción de la política criminal [157]. En tal sentido, la proyección se verifica en dos direcciones: por un lado, la dogmática se proyecta hacia la Política penal, pues la construcción dogmática exhibe las deficiencias del texto que interpreta y así se proyecta hacia la política penal facilitán­dole la decisión política, obligándola a que exprese sus decisio­nes con mayor perfección. Por otro lado, la Política penal se pro­yecta sobre la dogmática, pues ayuda a comprender el alcance teleológico de la norma e intenta adaptar las variables impuestas por la dinámica social. 5) Criminología crítica y Política criminal: nuevos debates epistemológicos y contomos ideológicos A continuación se comentará, como último epígrafe de este capítulo inicial, y para completar con nuevos elementos el debate gnoseológico sobre el estatus de la Política criminal, el importante trabajo de Alessandro Baratta, Política criminal. Entre la política deseguridady ¡apolítica social (1998). Baratta comienza porponer de manifiesto que la Política criminal es una expresión ya de por sí compleja y problemática, al haber poseído históricamente una 38
  • 36. finalidad unívoca (el control de la criminalidad) pero un instru­mental indeterminable (pues sólo es definible negativamente). Como más adelante se verá, una de las controversias más importantes que se han verificado en este terreno, reside la opo­sición de la falsa alternativa entre política de la seguridad y políti­ca social. En efecto, destaca Baratta que semejante contraposi­ción no es lógica sino ideológica" y... [...] no sirve para esclarecer sino para confundir relaciones con­ceptuales elementales que están en la base del sistema de las nor­mas y de los principios propios de la Constitución de los Estados Sociales de Derecho. Esto en general es verdadero, e incluso pro­duce efectos particularmente graves cuando aquella alternativa viene aplicada a la política criminal. El concepto de política crimi­nal, en razón de estos efectos, además de ser complejo y proble­mático, se toma inclusive un concepto ideológico» [op. cit.: 28]. Por ello, agrega Baratta, al funcionar la ideología sustituyen­do los conceptos por clichés su forma de operar resulta un ins­trumento principal de legitimación y reproducción de la reali­dad social. Es así como, por ejemplo, al sustantivo seguridad se agregan los adjetivos nacional, pública o ciudadana empleándo­se connotaciones colectivas y no personales de la seguridad; [...] es decir, no se trata propiamente de la seguridad de los dere­chos de los sujetos individuales, cualquiera sea su posición en el contexto social, sino de la seguridad de la nación, de la comuni­dad estatal, de la ciudad" [...]. El adjetivo, por así decirlo, es- 19. Empleando «ideología» en el sentido de una construcción discursiva de hechos sociales apta para producir una falsa conciencia en los actores y en el público (op. cit.: 29). 20. De cada una de las tres adjetivaciones del concepto «seguridad», Baratta re­cuerda que «de la doctrina de la seguridad nacional queda todavía el trágico recuerdo en América Latina, de los años setenta y ochenta, cuando la ideología autoritaria inspirada en el principio schmittiano del amigo-enemigo, sirvió para sostener no solamente un derecho penal del enemigo, cuyas señales todavía están presentes in­cluso en los Estados con regímenes formalmente democráticos sino, sobre todo, im sistema penal ilegal, paralelo al legal, y mucho más sanguinario y efectivo que este último: un verdadero y propio terrorismo de estado, como aquél que se desarrolló en las dictaduras militares del Cono Sur. Por su parte, la doctrina de la seguridad públi­ca, marca fuertemente la historia del derecho penal en Europa y, al interior de ésta, representa el continuo compromiso entre la tradición liberal y la de carácter autori­tario, entre el Estado de Derecho y el Estado de policía o de la prevención, entre la política del derecho penal y la política de orden público. Mas prometedora, también, entre otras razones porque es más reciente, es la concepción de la seguridad ciudada­na, que atribuye a la política criminal, por primera vez, una dimensión local, par-ticipativa, multidisciplinaria, pluriagencial, y que representa quizá un resultado his­tórico del actual movimiento de la nueva prevención» {op. cit.: 29-30). 39
  • 37. trangula al sustantivo. Desde el punto de vista jurídico, pero tam­bién desde el punto de vista psicológico, «seguros» pueden y de­berían ser, sobre todo, los sujetos portadores de derechos funda­mentales universales [op. cit.: 29-30]. Continúa Baratta destacando que el claro empleo ideológico que estos conceptos han recibido, ha provocado que se hable de seguridad pública, y hoy incluso, seguridad ciudadana, siempre y sólo en relación con lugares públicos y de visibilidad pública o en relación con un pequeño número de delitos que entran en la llamada criminalidad tradicional, que están en el centro del este­reotipo de criminalidad existente en el sentido común y son do­minantes en la alarma social y en el miedo a la criminalidad. En la opinión pública y en los medios de comunicación de masas, estos delitos son caracterizados por una regular repartición de pa­peles de la víctima y del agresor, respectivamente, en los grupos sociales garantizados y «respetables» y en aquellos marginales y «peligrosos» (extranjeros, jóvenes, tóxicodependientes, pobres, sin familia, sin trabajo, o sin una calificación profesional). Las situa­ciones de riesgo, a menudo gravísimas que sufren mujeres y niños en el sector doméstico, las limitaciones de los derechos económi­cos y sociales de los cuales son víctimas sujetos pertenecientes a los grupos marginales y «peligrosos» no inciden en el cálculo de la seguridad ciudadana; delitos económicos, ecológicos, de corrup­ción, desviaciones criminales al interior de órganos civiles y milita­res, así como connivencias delictuosas por parte de los detentores del poder político y económico con la mafia, hacen parte de la cues­tión moral pero no tanto de la seguridad ciudadana [op. cit.: 31]. De ahí, entonces, la ambigüedad ideológica del concepto de Política criminal, lo cual aun se acentúa todavía más cuando se pone en relación con el de Política social. Como destaca Baratta, la orientación de la Política crimincJ hacia la Política de seguridad o hacia la Política social, es una falsa alternativa. Y ello es así, no sólo porque con la criminalización de la Política social la alterna­tiva desaparece, sino también porque es un concepto estrecho y selectivo de seguridad que condiciona el de Política social, el cual, en un marco constitucional social debe corresponderse a una con­cepción integral de la protección y de la seguridad de los derechos. Más adelante, Baratta comienza el repaso histórico del con­cepto de Política criminal, su significado lisztiano y la entrada en crisis en la Europa de los años de 1960 del «modelo integrado de Ciencias Penales» que Von Liszt programara a finales del si­glo XIX (que será analizado en el próximo capítulo). Es a partir de esa crisis cuando las hasta ahora denominadas «ciencias pe- 40
  • 38. nales» van a experimentar importantes transformaciones. A par­tir de ese momento, [...] la sociología criminal no es más, según la «nueva» perspecti­va, una ciencia auxiliar de la dogmática penal y de la política cri­minal oficial; su punto de vista deja así de ser interno para conver­tirse en extemo al sistema de la justicia criminal. Éste se convierte en el objeto de un saber que cada vez más se aleja de la criminología tradicional y se aproxima a una teoría y a una sociología del dere­cho penal, ambas en el vasto sentido de la palabra, refiriéndose no solamente a los procesos institucionales de criminalización, sino también a aquellos informales, como las reacciones de la opinión pública y «publicada», y extendiéndose, al menos potencialmente, a la dogmática del derecho penal, considerada en su rol de instan­cia constitutiva del sistema [op. cit.: 40]. Ello marca el momento constitutivo de un segundo modelo integrado de las ciencias penales: el que resulta del concurso de la dogmática, teoría y sociología del derecho penal, cuando la componente criminológica no corresponde más al paradigma etiológico, sino al paradigma de la reacción social. Este modelo es claramente diferente, como después se verá, del modelo inte­grado de Ciencias penales de Von Liszt pues el punto de vista de la nueva criminología ya no es más interno (y por ello, auxiliar al sistema), sino extemo al mismo. Ello significa que las definiciones del comportamiento criminal producidas por las instancias del sistema (legislación, dogmáti­ca, jurisprudencia, policía y sentido común), no son asumidas como punto de partida, sino como problema y objeto de averi­guación, y son estudiadas en el contexto más general de la teoría, de la historia y del análisis contemporáneo de la estructura so­cial [op. cit.: 40]. De un modelo semejante, basado en las contribuciones prin­cipales de la Criminología crítica, resultará un discurso científi­co y una praxis política que hacen posibles el nacimiento dá dos controles diversos y corresponsables: un control interno al siste­ma de justicia penal, de tipo formal y jurídico sobre la corres­pondencia entre la realidad del sistema y los principios de igual­dad, libertad y legalidad (y otro del derecho penal liberal fruto de las promesas de la Modernidad); y un control extemo basado so­bre criterios de justicia material y políticos que se refieren a los efectos externos del sistema (tales como la selección y defensa de los bienes jurídicos y la relación entre beneficios y costos socia­les de la intervención del sistema penal). 41
  • 39. La ruptura con la tradicional forma de entender las Ciencias penales en general —y la Criminología y la Política criminal, en particular— es absoluta. Añade Baratta al respecto, [...] sostengo que no existe futuro para una disciplina que preten­da encerrar dentro de su propia gramática todas las dimensiones comportamentales de la cuestión criminal, es decir, todas las si­tuaciones de violencia y de violaciones de los derechos, así como también de todos los problemas y conflictos sociales que se refie­ren a la misma [op. cit.: 44]. En consecuencia, el «modelo integrado» al que se alude, sólo puede estar orientado por un norte específico que tome a las per­sonas como verdaderos «sujetos» y no como «objetos» (ni siquie­ra, de estudio); ese norte, no es otro que el de la satisfacción de sus necesidades básicas o, en otro lenguaje, de sus derechos más fundamentales. Y, en semejante tarea, el derecho penal tan sólo, y en el mejor de los casos, puede sólo jugar un papel «mínimo». El Derecho penal mínimo, como única consecuencia político-crimi­nal de los Estados Sociales y Constitucionales de Derecho, pasará a ser entendido como la parte residual de la política penal que queda dentro del sistema de una Política integral de protección de derechos. El salto de una Política criminal (en el tradicional senti­do de la palabra), a otra como la mencionada, constituye un desa­fío a perseguir en las modernas sociedades democráticas. Con­viene escuchar textualmente las palabras de Baratta: La criminalización de la política social es una consecuencia de la centralidad que la cuestión criminal ha adquirido en la cultu­ra de la política y en el imaginario colectivo. La investigación acerca del sentimiento de inseguridad y de alarma social por la criminalidad, ha revelado la capacidad del crimen de canalizar (más allá de los límites de la amenaza real que representa), el ansia y la insatisfacción debidas a la emergencia de otros pro­blemas sociales, distorsionándose así la percepción de ellos. La emergencia criminal, incluso en las situaciones en que tiene co­rrespondencia con la realidad, produce un oscurecimiento de otras emergencias no menos graves. Para favorecer la emanci­pación de la cultura de la política de la cultura de lo penal, puede servir un esfuerzo conjunto de la fantasía de los juristas y de la imaginación colectiva, dirigido a una relectura radical de todas las necesidades y de todas las emergencias a través del sistema de los derechos fundamentales y de la arquitectura nor­mativa de la Constitución. No se trata solamente de diseñar el derecho penal de la Constitución, aunque esto es una tarea pre­liminar a realizar; se trata de redefinir la política a la luz del 42
  • 40. diseño constitucional, como política de realización de los dere­chos [op. cit.: 72]. Baratta va finalizando su exposición reconociendo un cam­bio en sus propias posiciones al tratar de reconocer —de «inte­grar »— un principio de coordinación entre todas las ópticas dis­ciplinarias y todas las agencias, penales y no penales, del Estado, de los entes locales y de la sociedad civil, que permitiese no sólo la autonomía, sino también la coexistencia y la colaboración, el aprender recíproco entre las diversas competencias, en la visión y en el tratamiento de los eventos. Adoptando entonces lo que él mismo denomina un «tercer modelo de integración entre los dis­cursos científicos»" (cfr. op. cit.: 16), empleando el canon de la multidisciplinariedad y de la multiagencialidad, y teniendo pre­sente el alto grado de diferenciación al cual puede llegar el ins­trumental del derecho penal, piensa que es posible llegar a pro­poner estrategias de protección de los derechos que integren y coordinen también intervenciones penales, cuando éstas sean inevitables, con otras intervenciones que provengan de los saberes y de las agencias más diversas. Para terminar este capítulo, puede resultar oportuno hacerlo con la auténtica propuesta de índole político-criminal promovi­da por Baratta quien, con toda claridad, si es que se quiere ha­blar en estrictos términos político-criminales, señala que sólo el derecho penal mínimo es el derecho penal de la Constitución. Y ello porque semejante propuesta es la que representa el espacio residual que queda para la intervención punitiva dentro de la política integral de protección de los derechos cuando esa inter­vención se considere inevitable para responder reactivamente a las gravísimas violaciones de derechos fundamentales. En cuanto derecho penal de la Constitución, el derecho penal mínimo es una continua, vigilante e imaginativa obra de control del sistema penal [...]; una obra que se dirige a realizar los prin­cipios constitucionales en materia penal y los resultados de las más avanzadas investigaciones sobre el análisis crítico del siste­ma penal [,..]. La fuerza y no la debilidad del derecho penal mí­nimo deriva de su voluntad de permanecer realmente mínimo, pagando de buen grado su posible eficacia real con la renuncia programática a programas de acción imposibles y a su eficacia sólo aparente o simbólica. El derecho penal mínimo puede serlo porque, sin ocupar el espacio de competencia de otras respues- 21. «Como el lisztiano e, igualmente, de aquel realizado hasta ahora por la in­tervención de la Criminología crítica» (Baratta op. cit.: 76). 43
  • 41. tas preventivas y de otras respuestas reactivas (restitutivas, com­pensatorias o de otra naturaleza), reconoce la eficacia y respeta la competencia de éstas. El derecho penal mínimo actúa con sa­biduría y con modestia en el contexto general de la política de protección de los derechos. Es fuerte porque sabe ser mínimo; sabe ser mínimo porque sabe que no está sólo en la acción de defensa de derechos [op. cit.: 76-77]. Conviene señalar que el recorrido cronológico, conceptual y terminológico que se ha hecho en este primer Capítulo acerca de los significados de las expresiones «política», «política criminal», «política penal», etc., ha tenido como finalidad, precisamente, mostrar tan sólo alguno de los usos, de los velos ideológicos y de los significados guardados tras esas expresiones. Naturalmente, ahora es tiempo de iniciar «la historia del presente» de semejan­tes términos. Sólo rastreándolos en sus raíces genealógicas, se podrá intentar comprender de un modo mucho más acabado la historia político-criminal y los principales sucesos —algunos, verdaderamente «criminales»— que la han poblado. 44
  • 42. CAPÍTULO II LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO. INTENTOS INTEGRADORES Y «LUCHAS DE ESCUELAS» 1) La Escuela clásica y las primeras orientaciones comprensivas de la cuestión criminal Presupuestos generales Como indica Jiménez de Asúa (1990: 45 y ss.), el nombre de «Escuela clásica» fue adjudicado por Enrique Ferri con un senti­do peyorativo señalando así, no lo que de consagrado o ilustre pudiera tener, sino haciendo referencia a lo «viejo y/o caduco». Admite el citado autor que, dentro de la llamada «Escuela clási­ca » existen muchas variedades (respecto, por ejemplo, de la teo­ría de la retribución y de la prevención) que, en su época, no eran reconducibles a una unidad. Pero cuando el positivismo concibió al hombre y al delito como objeto natural de la indagación, las muy diversas Escuelas que existían pudieron ser unificadas por contraste [op. cit.: 46]. Respecto a esta dirección político-criminal, brevemente, pue­den señalarse determinadas características, las cuales abundan en sus concepciones sobre varios de los elementos manejados anteriormente en el debate epistemológico indicado, esto es, en relación con método de la pretendida disciplina y los posibles objetos de estudio de la misma. En cuanto se refiere al método, la «Escuela clásica» defendió uno de tipo lógico-abstracto, que debe ser, señalaban, el propio de una disciplina vinculada al Derecho pues éste, por ser tal, de­bía trabajar con esa metodología, más bien de índole dogmática. Por cuanto se refiere a los presupuestos sobre los que se cons­truirán los principales objetos de estudio, en primer lugar, debe 45
  • 43. mencioncirse que se consagró un inicial concepto de imputabilidad, basado en el libre albedrío y la culpabilidad moral. Para Carrara, el Derecho penal debía fundarse en tales presupuestos (cfn Pro­grama del corso di diritto criminale dettato nella Regis Universitá di Pisa, 1859) que, como después se verá, se fundaron la doctrina del contrato social. En un contexto semejante, se construye una primera noción de delito, el cual pasó a ser entendido como un «ente jurídico», y no como un «ente natural» pues se trata claramente de un con­cepto «jurídico» producido por la definición —típica— que la norma penal realizará sobre un acontecimiento de la vida huma­na. Ello fue posible pues, como es sabido, la separación entre Derecho y Moral es una separación «ilustrada». En efecto, como señala Ferrajoli, [...] ello expresa la autonomía de la moral respecto al derecho po­sitivo o a cualquier otro tipo de prescripciones heterónomas y su consiguiente concepción individualista y relativista: los preceptos y los juicios morales, con arreglo a esta concepción, no se basan en el derecho ni en otros sistemas de normas positivas —religio­sas, sociales o de cualquier otro modo objetivas—, sino sólo en la autonomía de la conciencia individual. Y reflejan el proceso de secularización, culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del derecho como de la moral, desvinculándose ambos en tanto que esferas distintas y separadas de cualquier nexo con supuestas ontologías de los valores [1995: 218].' Por lo que se refiere a la concepción en tomo a la pena, la misma fue siempre entendida como un mal y no como un medio de tutela jurídica, salvo las excepciones de autores como Roma-gnosi, Feuerbach o Bentham quienes no creyeron en el libre al­bedrío y asignaron a la pena un fin de defensa; por eso, señala Jiménez de Asúa, se les llamó «padres del positivismo» {op. cit.: 46). Veamos con más detenimiento estas direcciones. La política penal de la Escuela clásica (por una pena «justa») Como indica Poulantzas, a propósito de analizar el modo a partir del cual se justificó el derecho a castigar en el Estado Ab­soluto, esta forma-Estado se caracterizó... 1. Recuerda, el citado autor, cómo replicaba Hobbes a Sir Edward Coke al se­ñalarle que «no ei/a íaÜduría, sino la autoridad la que hace la ley» (op. cit.: 221). 46

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