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Constituição o expediente para f...
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[Ponto dos concursos] direito constitucional [vicente paulo]

Published on: Mar 4, 2016
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Transcripts - [Ponto dos concursos] direito constitucional [vicente paulo]

  • 1. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br AULA 0: APLICABILIDADE DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO Bem, na aula de hoje, trataremos de um assunto de suma importância para o estudo do Direito Constitucional para o fim de concurso público, não só por ser ele muito cobrado pelas bancas examinadoras, mas, também, por ser requisito indispensável para o entendimento de outros tópicos da disciplina, especialmente para a compreensão do tópico controle de constitucionalidade das leis. A questão discutida será, basicamente, a seguinte: o que acontece num dado ordenamento jurídico quando é promulgada uma nova constituição? O que acontece com a constituição pretérita? O que acontece com todas as demais leis antigas, editadas na vigência de constituições pretéritas? O que acontece com os contratos em andamento no momento da promulgação da nova constituição? Será que estes contratos serão afetados pela nova constituição, caso esta traga alguma nova disposição sobre a matéria neles pactuada? Ou será que a nova constituição só terá aplicação aos futuros contratos, pactuados a partir de sua entrada em vigor? Essas são apenas algumas das dúvidas que podem surgir no momento em que é promulgada a nova constituição de um dado País. Antes de começarmos efetivamente a examinar todas essas questões, uma sugestão de amigo, de quem se sente concursando até hoje, depois de oito anos de estrada na preparação de candidatos (a única distinção entre mim e vocês é que eu já ralei mais, devo ter estudado um pouco mais, só isso!), e, especialmente, de quem já estudou muito Direito na vida, sem possuir formação jurídica, sem ser bacharel em Direito. Digo sempre em sala de aula que a maior dificuldade que os candidatos têm no estudo do Direito Constitucional é que eles não conseguem trazer os assuntos ministrados nas aulas para o cotidiano, para o dia a dia; ficam estudando tópicos e mais tópicos do Direito Constitucional em abstrato, como se eles fossem uma nuvem, muito longe do alcance; aprendem tudo sobre ADIN, sobre princípio da razoabilidade etc., memorizam que a decisão proferida em ADIN é dotada de efeitos ex tunc e vinculantes, mas não se preocupam em saber, em imaginar, de fato, o que isso significa, ou que poderá significar no nosso dia a dia; moral da história: chega o dia da prova, o examinador muda um pouquinho a maneira de cobrar a matéria, ou cobra a aplicação dos conceitos numa situação hipotética, e pronto, todos aqueles conceitos memorizados não servirão para nada, para absolutamente nada... Então, vamos começar da maneira correta: tentem trazer os assuntos que serão por nós estudados para o dia a dia, para o seu cotidiano, mesmo você não sendo bacharel em Direito isso não será difícil, pois, na verdade, todos esses assuntos jurídicos poderão nos afetar amanhã ou depois; ao estudar mandado de segurança, pense que amanhã você poderá necessitar ajuizar essa ação em seu favor, contra uma ilegalidade praticada na realização de um concurso público, e até para conversar com o advogado será interessante você conhecer um pouco do assunto; ao estudar ADIN, pense que amanhã ou
  • 2. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br depois você poderá ser beneficiado (ou prejudicado) por uma decisão do STF nessa espécie de ação, mesmo você não tendo tomado nenhuma iniciativa, mesmo você não tendo autorizado ninguém a ajuizar a ação em seu nome (agora mesmo, nesses dias - maio de 2004 -, o STF começou a apreciar duas ADIN contra a cobrança da contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e dos pensionistas, criada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, e a decisão do STF provavelmente afetará o nosso futuro enquanto servidores públicos ou pensionistas); ora, não vamos mais ficar estudando Direito Constitucional como “aquela nuvem que passa, ao longe”, senão no dia da prova você também voará, como a nuvem... Nesse assunto de hoje, vamos pensar assim: o que aconteceu no Brasil em 05/10/1988, data em que foi promulgada a vigente Constituição Federal? O que aconteceu com a Constituição pretérita, de 1969? O que aconteceu com o Código Penal, com o Código Civil, com o Código Comercial antigos? Enfim, o que aconteceu com todas as espécies normativas editadas em data anterior à 05/10/1988, sob a vigência de constituições pretéritas? Ou, se você for futurista, pode também pensar assim: o que acontecerá com a atual Constituição de 1988 e com todas as demais leis hoje existentes se no ano de 2006 for promulgada uma nova constituição no Brasil? Bem, vamos então analisar todas essas situações, começando com o confronto entre a constituição nova e a constituição pretérita. 1) CONSTITUIÇÃO NOVA (X) CONSTITUIÇÃO ANTIGA O confronto entre constituição nova e a constituição pretérita não oferece maiores problemas, o entendimento é simplório: a nova constituição revoga integralmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos. Muito fácil: promulgada a nova constituição, a antiga é retirada do ordenamento jurídico, globalmente, ainda que supostamente haja compatibilidade entre os seus dispositivos, ainda que não haja conflito entre os dispositivos das duas constituições. A revogação é completa, global. Não vamos nem perder tempo analisando se os artigos da constituição antiga são compatíveis (ou não) com a nova constituição; promulgada a nova, a antiga é retirada integralmente do ordenamento jurídico. Super tranqüilo, não? Nada mais cristalino: promulgada uma nova constituição, fica automaticamente revogada a constituição antiga. Essa a posição dominante no nosso País, e que é adotada, sem maiores discussões, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), órgão do Poder Judiciário que dispõe da competência para ditar a última palavra quando o assunto é Direito Constitucional. Entretanto (e é melhor vocês irem acostumando com isso, infelizmente Direito não é como matemática, em que 2 + 2 são sempre 4!), nem toda a doutrina aceita essa posição, há uma corrente doutrinária minoritária que defende, no confronto entre constituição nova e constituição pretérita, a aplicação da “tese da desconstitucionalização”, explicada a seguir.
  • 3. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br 1.1) TESE DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO Conforme dito antes, nem todos os constitucionalistas brasileiros aceitam o entendimento de que a nova constituição revoga globalmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os dispositivos das duas constituições. Defendem alguns autores que com a promulgação da nova constituição, teríamos que examinar dispositivo por dispositivo da constituição antiga, para verificarmos quais deles entram em conflito com a nova constituição, e quais deles são compatíveis com a nova constituição. Aqueles (os dispositivos incompatíveis) serão revogados pela nova constituição; estes (os dispositivos compatíveis) serão recepcionados pela nova constituição, como se fossem leis, como se fossem normas infraconstitucionais. Portanto, a tese da desconstitucionalização prescreve o seguinte: os dispositivos da constituição antiga que não entrarem em conflito com a nova constituição serão recepcionados por esta, mas não como normas constitucionais; serão eles recepcionados com força de lei, como se fossem leis, significando dizer que, daí por diante, no novo ordenamento constitucional, poderão eles ser alterados e revogados por simples leis supervenientes (não haveria necessidade de emenda à constituição para alterá-los ou revogá-los). Daí a denominação “desconstitucionalização”: os dispositivos da constituição antiga passariam por um processo de desconstitucionalização, isto é, perderiam eles sua natureza de normas constitucionais, sua roupagem de normas constitucionais, e ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras leis. Concluindo este item, alerto que vocês deverão levar para a prova as seguintes orientações: (a) que a posição dominante, válida no Brasil é aquela descrita no item 1, isto é, que a constituição nova revoga integralmente a constituição antiga; (b) que, entretanto, a matéria não é pacífica, isto é, nem todos os estudiosos do direito (doutrina) pensam dessa maneira; (c) que alguns defendem a aplicação, nessa situação, da tese da desconstitucionalização; (d) mas que, porém, a tese da desconstitucionalização não é aceita no Brasil, aqueles que a defendem são uma minoria. Visto o que acontece com a constituição pretérita, veremos agora o que acontece com as demais leis antigas, de todas as espécies. 2) NOVA CONSTITUIÇÃO (X) DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR Agora, a análise diz respeito ao que acontecerá com as demais normas antigas do ordenamento jurídico quando é promulgada uma nova constituição. Enfim, o que acontecerá com as antigas leis complementares, com as antigas leis ordinárias, com as antigas leis delegadas, com os antigos decretos legislativos, com as antigas resoluções, com os antigos regimentos dos tribunais do Poder Judiciário, com os antigos regimentos das Casas do Poder Legislativo etc. Ora, aqui é fácil perceber que não seria razoável afirmar que todas essas normas desaparecem automaticamente em razão da promulgação da nova
  • 4. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br constituição, que todas elas, qualquer que seja o seu conteúdo, são integralmente revogadas pela nova Constituição. Se isso acontecesse, teríamos um caos jurídico no País, imaginem o que aconteceria se com a promulgação da nova constituição ficássemos sem Código Penal, sem Código Civil, enfim, sem nenhuma lei publicada em data anterior! Então, aqui sim, para evitarmos o caos jurídico no País, teremos que aproveitar algumas leis antigas, desde que elas não se mostrem conflitantes com o novo texto constitucional. Com a promulgação da nova constituição, teremos que separar “o joio do trigo”, isto é, separar entre as leis antigas aquelas que são compatíveis e aquelas que são incompatíveis com a nova Constituição. 2.1) NOVA CONSTITUIÇÃO (X) DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR INCOMPATÍVEL Se o direito ordinário anterior é incompatível com a nova constituição, esta não permitirá que ele ingresse no novo ordenamento constitucional, pois seria uma incongruência a nova constituição permitir que leis antigas, contrárias aos seus princípios, continuassem a ter vida. Assim, todas as leis pretéritas conflitantes com a nova constituição serão revogadas por esta. Esse entendimento vale para todas as espécies normativas pretéritas infraconstitucionais, subconstitucionais, alcançando não só as leis formais, mas os decretos, regimentos, portarias, atos administrativos em geral etc. Esse o entendimento consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e aceito pela doutrina dominante no Brasil. Entretanto, mais uma vez, nem todos os constitucionalistas pensam dessa maneira, nem todos os constitucionalistas entendem que a nova constituição revoga o direito anterior incompatível. Defendem alguns autores que para se falar em “revogação” temos que pressupor o confronto entre normas de mesma natureza, de mesma hierarquia. Assim, para esses doutrinadores, constituição revoga constituição, lei revoga lei, decreto revoga decreto e assim por diante. Não se poderia afirmar, portanto, que constituição revoga lei (pois não são normas de mesma natureza, de mesmo nível hierárquico). Logo, defendem eles, teríamos nesse caso a ocorrência da denominada “inconstitucionalidade superveniente” – e não revogação. O direito ordinário anterior incompatível não seria revogado pela nova constituição, mas tornar- se-ia inconstitucional em face dela. Portanto, inconstitucionalidade superveniente é o fenômeno jurídico pelo qual uma norma tornar-se-ia inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional em sentido contrário. Exemplificando: uma lei “K” seria publicada hoje, de acordo com a constituição “X”, hoje em vigor, e tornar-se-ia inconstitucional no futuro, em razão da promulgação de uma nova constituição “Y”, que trouxesse um tratamento em
  • 5. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br sentido contrário. A lei “K” não seria revogada pela constituição “Y”; a lei “K” tornar-se-ia inconstitucional frente à constituição “Y”. Porém, essa tese – ocorrência da inconstitucionalidade superveniente – não é aceita pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual teremos na situação descrita uma mera revogação da lei “K” pela constituição “Y”. Para o STF, não se pode falar em inconstitucionalidade nessa situação (confronto de uma lei antiga com uma nova constituição), porque “o juízo de constitucionalidade pressupõe contemporaneidade entre a lei e a constituição, isto é, pressupõe lei e constituição de uma mesma época”. Assim, uma lei só poderá ser considerada inconstitucional em confronto com a constituição de sua época, em vigor no momento de sua publicação; não poderá uma lei ser considerada inconstitucional em confronto com uma constituição futura, pelo seguinte fundamento: inconstitucionalidade nada mais é do que um desrespeito à constituição, e o legislador, ao editar a lei “K”, não tinha como desrespeitar a constituição “Y”, pela razão óbvia de que ela ainda não existia. Portanto, fixe o seguinte: (a) uma lei só poderá ser considerada inconstitucional (ou constitucional) em confronto com a constituição de sua época; (b) o confronto entre uma lei e constituição futura não se resolve pelo juízo de constitucionalidade, mas sim pela revogação (se a lei pretérita for incompatível com a nova constituição) ou pela recepção (se a lei pretérita for compatível com a nova constituição). 2.2) NOVA CONSTITUIÇÃO (X) DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR COMPATÍVEL Se as leis antigas forem compatíveis com a nova constituição, se não entrarem em conflito com o texto e princípios da nova constituição, serão recepcionadas por esta, ganharão nova vida no ordenamento constitucional que se inicia. Pelo até aqui estudado, podemos concluir o seguinte a respeito do confronto entre o direito pré-constitucional e a nova constituição: (a) no caso de compatibilidade, será ele recepcionado pela nova constituição; (b) no caso de incompatibilidade, será ele revogado pela nova constituição. Resta-nos avaliar, ainda, como se dá, efetivamente, esse confronto, como se chega a uma conclusão a respeito dessa compatibilidade ou incompatibilidade. Estudaremos esses pontos a partir da elaboração de respostas a algumas relevantes indagações. Pergunta 1: Quais os critérios são levados em conta, quais os aspectos são considerados e quais são desconsiderados nesse confronto entre norma antiga e a nova constituição? O que se leva em conta para se chegar à conclusão de que uma norma pré-constitucional é compatível ou incompatível com a nova constituição? Resposta: No confronto entre norma antiga e uma nova constituição, só se leva em conta a denominada “compatibilidade material”, isto é, o conteúdo da norma. Se o conteúdo da norma antiga for compatível com a nova constituição, será ela recepcionada; se o conteúdo da norma antiga for incompatível com a nova constituição, será ela revogada. Enfim: no caso de
  • 6. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br compatibilidade material, teremos recepção; no caso de incompatibilidade material, teremos revogação. Significa dizer que não nos interessa em nada, em absolutamente nada, a chamada “compatibilidade formal”, que diz respeito aos aspectos formais de elaboração da norma. Esses, os aspectos formais, são absolutamente irrelevantes para a realização desse confronto entre norma antiga e a nova constituição. Eventual incompatibilidade formal não prejudicará, em nada, a recepção da norma, desde que haja compatibilidade material entre a norma antiga e a nova constituição. Assim, não nos interessa, por exemplo, saber se há ou não correspondência entre o processo legislativo da época em que foi elaborada a norma antiga e o processo legislativo de elaboração da mesma espécie hoje, na vigência da nova constituição. Uma norma pré-constitucional que tenha sido elaborada na vigência da Constituição Imperial de 1824 poderá ser recepcionada pela Constituição Federal de 1988, ainda que os processos legislativos dessas duas épocas sejam absolutamente distintos. Diga-se de passagem, o Código Comercial atualmente em vigor (recepcionado pela CF/88) foi elaborado na fase imperial do Brasil (Lei nº 556, de 26/06/1850). Não nos interessa, também, saber se existe ou não, na nova constituição, a espécie normativa antiga, que disciplinava a matéria. Não é por outro motivo que temos atualmente diversos decretos-leis em pleno vigor, mesmo sabendo que essa espécie normativa não integra mais o nosso processo legislativo, na vigência da Constituição Federal de 1988 (como se sabe, os decretos-leis foram substituídos pelas malsinadas medidas provisórias!). Finalmente, não nos interessa saber se houve (ou não) mudança na exigência de formalidade para o tratamento da matéria. O fato de a constituição antiga exigir lei ordinária para o tratamento da matéria e a nova constituição só permitir que a mesma matéria seja disciplinada por meio de lei complementar não prejudicará em nada a recepção da norma antiga (ou vice-versa). Pergunta 2: Qual será a força (status) da norma antiga no novo ordenamento constitucional? Será que as leis ordinárias antigas, quando recepcionadas, continuarão, necessariamente, com força de lei ordinária no novo ordenamento constitucional? Será que as leis complementares antigas continuarão, necessariamente, com status de lei complementar no novo ordenamento constitucional que as recepcionou? Resposta: As normas pré-constitucionais não continuarão, necessariamente, com a mesma força (status) no novo ordenamento constitucional que as recepcionou. A força da norma pré-constitucional no novo ordenamento constitucional será determinada pela nova constituição, de acordo com o tratamento por ela dado à matéria. Só ela, a nova constituição, determinará qual será o novo status da norma pré-constitucional. Assim, se na vigência da constituição antiga a matéria era disciplinada por lei ordinária, e a nova constituição passou a exigir lei complementar para o tratamento da mesma matéria, esse fato não prejudicará em nada a recepção da norma antiga, se houver compatibilidade material entre elas. O que
  • 7. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br teremos, no caso, é que a lei ordinária antiga adquirirá, na vigência da nova constituição, status de lei complementar, vale dizer, será recepcionada com força de lei complementar, significando dizer que, no novo ordenamento constitucional, só poderá ser alterada ou revogada por outra lei complementar (ou por norma de superior hierarquia, como uma emenda à constituição, por exemplo). Foi o que aconteceu, por exemplo, com a Lei Ordinária nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), que, embora editada à época como lei ordinária, possui hoje, na vigência da Constituição Federal de 1988, força de lei complementar, pelo simples fato de que esta CF/88 exige lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária (CF, art. 146, III). Poderemos ter, também, perda de status: se a constituição antiga exigia lei complementar para o tratamento da matéria e a nova constituição permite que a matéria seja disciplinada por lei ordinária, a lei complementar será recepcionada com status de lei ordinária, podendo, no novo ordenamento constitucional, ser alterada ou revogada por lei ordinária. Poderemos ter, ainda, mudança de competência do ente federado para o tratamento da matéria, sem prejuízo para a recepção da lei. Assim, se na vigência da constituição pretérita a competência para o tratamento da matéria pertencia à União e a nova constituição outorgou essa competência para os Estados ou para os Municípios, a lei federal pretérita poderá ser recepcionada com força de lei estadual ou municipal, conforme o caso. Exemplificando: uma lei federal pré-constitucional aprovada, à época, com base na competência da União definida na constituição pretérita é considerada recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de lei estadual ou municipal se a matéria por ela disciplinada passou, segundo esta nova Constituição de 1988, para o âmbito de competência dos Estados ou dos Municípios, conforme o caso. A simples mudança de competência do ente federado não prejudicará a recepção da norma antiga, se houver compatibilidade material entre esta e a nova constituição. Na hipótese, os entes federados, Estados e Municípios, continuarão dando aplicação à lei federal antiga (agora com status de norma estadual ou municipal, conforme o caso), até que editem suas próprias leis sobre a matéria (alterando ou revogando a antiga lei federal recepcionada). Ainda a respeito, considere a seguinte situação hipotética: na vigência da constituição pretérita a competência para legislar e explorar o gás canalizado pertencia à União, que havia editado a norma federal, que se encontrava em pleno vigor no momento da promulgação da Constituição Federal de 1988. Nessa situação, como a Constituição Federal de 1988 outorgou essa competência para os Estados-membros (CF, art. 25, § 2º), a lei federal pretérita sobre o assunto seria recepcionada com força de lei estadual (para evitar a descontinuidade jurídica, os Estados-membros continuariam aplicando a lei federal pretérita sobre o assunto até editarem suas próprias leis).
  • 8. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Finalmente, poderá acontecer de uma norma pré-constitucional permanecer com a mesma força no novo ordenamento constitucional. Basta, para isso, que a nova constituição continue a exigir o mesmo tratamento para a respectiva matéria. Se na vigência da constituição antiga determinada matéria era disciplinada por lei ordinária, e a nova constituição continua a exigir lei ordinária para o seu tratamento, tal norma será recepcionada com a mesma força, vale dizer, como norma ordinária (mas, frise-se: não pelo fato de ter sido ela lei ordinária no regime constitucional anterior; e sim pelo fato de a nova constituição exigir lei ordinária para a disciplina da matéria). Pergunta 3: Como se dá a recepção? A norma antiga terá que ser integralmente recepcionada (ou revogada), ou poderemos ter recepção parcial, de apenas alguns dispositivos da norma antiga? Resposta: A análise quanto à compatibilidade material há que ser feita de maneira individualizada, dispositivo por dispositivo. Assim, é muito comum, numa lei antiga de 100 artigos, termos a recepção de apenas 8 artigos. Temos, ainda, situações em que somente parte de um dispositivo da lei antiga foi recepcionada (por exemplo: há julgados do STF reconhecendo que “a parte final do caput do art. 20 da lei tal não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988”). E mais: numa mesma lei antiga, poderemos ter dispositivos recepcionados com diferentes status pela nova constituição. Imagine que de uma lei ordinária antiga, composta de 10 artigos, 2 foram recepcionados pela nova constituição e 8 foram por esta revogados. Imagine, agora, que os 2 artigos recepcionados tratam de matérias distintas, e que a nova constituição tenha passado a exigir lei complementar para o tratamento da matéria disciplinada num deles, e continuado a permitir que lei ordinária trate da matéria constante do outro. Nessa situação hipotética, um dos artigos seria recepcionado com força de lei complementar, e o outro com força de lei ordinária. Pergunta 4: Para aplicação dessas regras (de recepção ou revogação do direito pré-constitucional) será necessária previsão expressa na nova constituição? Resposta: Não, essa força da nova constituição dá-se tacitamente, com a simples promulgação de seu texto, independentemente de disposição expressa. Promulgada a nova constituição, ocorrerá, tacitamente, naquele momento, a revogação das normas pré-constitucionais com ela materialmente incompatíveis, e a recepção daquelas com ela materialmente compatíveis. Não há necessidade de disposição expressa dessa regra no texto da nova constituição. Pergunta 5: E se houver dúvida sobre o que aconteceu com uma lei antiga, diante da promulgação da nova constituição? Se alguns entenderem que ela foi recepcionada, e outros entenderem que ela foi revogada pela nova constituição, como será resolvida a questão? Resposta: De fato, afirmar que a revogação e a recepção ocorrem tacitamente, com a simples promulgação da nova constituição, não significa que amanhã ou depois não possamos ter uma controvérsia sobre a recepção ou revogação de determinada lei antiga. Por exemplo: num dado contrato, celebrado hoje, uma
  • 9. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br das partes poderá entender que se aplica a ele determinada lei antiga, que fora recepcionada pela Constituição Federal de 1988, enquanto a outra parte poderá entender que tal lei antiga não é aplicável ao contrato, em razão ter sido ela revogada pela Constituição Federal de 1988. Assim, havendo controvérsia a respeito da revogação (ou da recepção) de alguma norma pré-constitucional, caberá ao Poder Judiciário decidir se tal norma foi recepcionada ou revogada pela nova constituição. De acordo com a interpretação dada ao texto e princípios da nova constituição, fixará o Poder Judiciário o entendimento a respeito da recepção (ou da revogação) da norma antiga. Só não vamos, nesse momento, estudar como o Poder Judiciário poderá ser chamado a apreciar essa controvérsia (se na via concreta, ou se na via abstrata etc.), pois essa questão será melhor compreendida no momento oportuno, quando estudarmos o assunto controle de constitucionalidade. Pergunta 6: E quando temos a promulgação de uma emenda à constituição, como se resolve o conflito entre as leis até então existentes e o novo texto constitucional, resultante da emenda? Resposta: Esse mesmo entendimento até aqui estudado, levando-se em conta a promulgação de uma nova constituição, é aplicável, também, quando ocorre a promulgação de uma emenda à atual Constituição de 1988. Assim, quando é promulgada uma emenda à atual Constituição, não podemos afirmar que as leis até então existentes com ela materialmente incompatíveis tornaram-se inconstitucionais frente à emenda, e sim que foram revogadas pela emenda – e assim por diante. Temos que avaliar, ainda, uma terceira situação: o que ocorre com o direito pré-constitucional que não se encontrava em vigor no momento da promulgação da nova constituição? Será ele repristinado pela nova constituição, ou não? 2.3) NOVA CONSTITUIÇÃO (X) DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR NÃO VIGENTE Nesse item, a questão estudada é a seguinte: o que acontece com uma lei pré- constitucional que, no momento da promulgação da nova constituição, não estava no ordenamento jurídico, não estava em vigor? Será que a nova constituição restaurará automaticamente a sua vigência, no caso de compatibilidade de tal lei com o novo texto constitucional? Ou será que não haverá essa restauração? Imagine que uma lei pré-constitucional, editada em 1980, sob a vigência da Constituição Federal de 1969, tenha permanecido no ordenamento jurídico até 03/10/1988, dois dias antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, data em que foi revogada (ou retirada do ordenamento jurídico pela declaração de inconstitucionalidade, por ofensa à Constituição Federal de 1969). Dois dias depois é promulgada a Constituição Federal, que confere um novo tratamento à matéria, de forma que tal lei, se estivesse no ordenamento jurídico, estaria em plena compatibilidade com o novo texto constitucional, em plena harmonia. Mas o fato é que ela não está mais no ordenamento jurídico, foi dele retirada
  • 10. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br há dois dias. Então, nessa situação, é que se faz a pergunta: a nova constituição restaurará automaticamente essa lei? Nessa situação, teremos o seguinte: (a) se a nova constituição nada disser a respeito, não haverá a restauração da vigência da lei (não haverá repristinação tácita); (b) a nova constituição poderá restaurar a vigência da lei, desde que o faça expressamente (poderá ocorrer repristinação expressa). Note-se que nesse caso não há que se falar em recepção, e sim em repristinação. Só há que se falar em recepção (ou em revogação) se a norma antiga estiver no ordenamento jurídico na data da promulgação da nova constituição. Se a norma não estiver no ordenamento jurídico no momento da promulgação da nova constituição, a situação há que ser resolvida levando-se em conta o fenômeno da repristinação, que, conforme visto, só ocorrerá se houver disposição expressa na nova constituição (na situação descrita, nada impede que a nova constituição possua um artigo especifico que estabeleça “fica restaurada a vigência da lei “X”, de 1980). 3) APLICABILIDADE IMEDIATA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (RETROATIVIDADE MÍNIMA) Um outro ponto ainda merece ser estudado nesse assunto: a denominada aplicabilidade imediata das normas constitucionais, ou, em outras palavras, a retroatividade mínima das normas constitucionais. O enfoque aqui é um pouco diferente: qual a incidência das novas normas constitucionais sobre os contratos em curso? Quando é promulgada uma nova norma constitucional, tem ela incidência sobre os contratos em curso, celebrados em data anterior, ou será que ela só atingirá os novos contratos, celebrados a partir da entrada em vigor da nova regra constitucional? Em 05/10/1988, quando foi promulgada a Constituição Federal de 1988, os dispositivos desta passaram a regular, de imediato, os contratos então em andamento, ou será que os novos ditames constitucionais só foram aplicáveis aos novos contratos, celebrados daí por diante? Para bem entendermos essa questão, teremos que obter uma breve noção sobre os diferentes graus de retroatividade que poderão ser atribuídos às normas em geral, de acordo com a opção de cada País. Assim, temos os seguintes graus de retroatividade das normas: a) retroatividade máxima: quando a nova norma alcança atos constituídos, já consolidados no passado, podendo atingir, até mesmo, a coisa julgada (exemplo: uma nova norma que determine o refazimento de partilhas já encerradas, para o fim de inclusão de novos sucessores); b) retroatividade média: quando a nova norma alcança as prestações pendentes de fatos celebrados no passado (exemplo: uma nova norma que determine o pagamento das prestações vencidas e não pagas de determinado contrato celebrado no passado de acordo com um novo índice de reajuste por ela estabelecido); c) retroatividade mínima: quando a nova norma alcança as prestações futuras de fatos celebrados no passado (exemplo: uma nova norma que determine o
  • 11. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br pagamento das prestações futuras, vencíveis a partir da sua entrada em vigor, de acordo com o novo índice de reajuste por ela estabelecido). Em vez de adotar um desses graus de retroatividade, poderá o legislador optar por outorgar às normas a chamada “irretroatividade”, significando dizer que as novas leis somente serão aplicadas aos novos negócios jurídicos, celebrados após a sua vigência. Uma consideração relevante: não se trata de afirmar que um desses graus de retroatividade seja o correto, e que os demais sejam inválidos; significa que cada ordenamento constitucional poderá optar por conferir às suas normas um desses graus, de acordo com suas tradições; por exemplo: a Itália poderá adotar para suas leis o grau de retroatividade média; a Alemanha, querendo, poderá adotar para suas leis o grau de retroatividade mínima e assim por diante. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que as normas constitucionais, salvo disposição expressa em sentido contrário, são dotadas de retroatividade mínima, isto é, que elas se aplicam, de imediato, às prestações futuras de contratos celebrados no passado. Entre nós, a regra geral de aplicabilidade das normas constitucionais, portanto, é a chamada “retroatividade mínima”. Entretanto, nada impede que a Constituição Federal adote, em situações específicas, outros graus de retroatividade para suas normas (retroatividade média ou máxima). Por exemplo: o art. 51 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) é norma constitucional dotada de “retroatividade máxima”, porque determina a revisão de todas as vendas, doações e concessões de terras públicas com área superior a três mil hectares realizadas no período de 1º de janeiro de 1962 a 31 de dezembro de 1987. No silêncio da Constituição Federal de 1988, seus dispositivos serão dotados da retroatividade mínima, incidindo, de imediato, sobre os efeitos futuros de fatos celebrados no passados. Um bom exemplo para visualizarmos a aplicação desse entendimento do STF é o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Como se sabe, essa vedação constante da parte final do artigo 7º, IV, da Constituição visa evitar que ele seja usado como fator de indexação, para que, evitando essa utilização, não se crie empecilho ao aumento do salário mínimo em face da cadeia de aumentos que daí decorrerão se admitida essa vinculação. Enfim: a utilização do salário mínimo como fator de indexação de reajuste tornaria mais difícil a concessão de aumento ao seu valor, pois toda vez que fosse aumentado o valor do salário mínimo, teríamos uma cadeia de aumentos na economia do País (em razão da vinculação). A cláusula impede, por exemplo, que salários, pensões etc. sejam vinculados ao salário mínimo, como se estabelecer que o salário de certo trabalhador será o de "valor correspondente a algumas vezes o salário mínimo", ou que alguma pensão será equivalente “a seis vezes o salário mínimo”, pois implicaria dizer
  • 12. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br que o salário mínimo seria utilizado para o aumento automático do salário / pensão em causa sempre que houvesse majoração de seu valor. Pois bem, com fundamento nesse entendimento – de que as normas constitucionais são dotadas de retroatividade mínima -, o STF fixou a seguinte orientação a respeito da aplicabilidade do disposto no art. 7º, IV, da CF às situações constituídas em data anterior à promulgação do atual texto constitucional (RE 143812-6/GO, rel. Min. Ilmar Galvão, 27/08/1996): “A vedação da vinculação do salário mínimo, constante do inciso IV do art. 7º da Carta Federal, que visa impedir a utilização do referido parâmetro como fator de indexação para obrigações, aplica-se imediatamente sobre as pensões que anteriormente foram estipuladas, não havendo que se falar em direito adquirido”. Significa dizer, em simples palavras, que a vedação de vinculação do salário mínimo teve aplicabilidade imediata, incidindo sobre os efeitos futuros (prestações futuras) de fatos celebrados no passado (na hipótese, pensões estipuladas com base no salário mínimo em período anterior à promulgação da CF/88). Mesmo as pensões (e demais negócios jurídicos, como o pagamento de salários, aluguéis etc.) celebradas no passado com vinculação ao salário mínimo foram automaticamente atingidas pela nova regra constitucional, no que se refere às prestações futuras, vencíveis a partir de 05/10/1988, data de promulgação da CF/88 (a partir dessa data, houve uma desvinculação, uma desindexação automática desses negócios em relação ao salário mínimo, por força da retroatividade mínima do art. 7º, IV, da CF/88). Por último, quero ressaltar que o STF fixou entendimento de que a retroatividade mínima só alcança as normas da Constituição Federal de 1988, não contemplando as normas das constituições dos Estados-membros, visto que estas estão sujeitas à vedação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal (irretroatividade, não podendo atingir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada). Da mesma forma, tal aplicabilidade imediata não alcança as normas infraconstitucionais (leis e atos normativos em geral), visto que estas também se submetem à regra geral da irretroatividade (admitidas certas exceções, que serão por nós estudadas no momento oportuno), prescrita no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. 4) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DE CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA Assunto de altíssimo nível este que agora estudaremos: seria possível hoje, sob a vigência da Constituição Federal de 1988, requerer perante o Poder Judiciário a declaração da invalidade de uma lei antiga em confronto com a constituição antiga, da época em que tal lei foi editada? Seria possível hoje, sob a vigência da Constituição Federal de 1988, discutir perante o Poder Judiciário a validade de uma lei de 1970, em confronto com a constituição de sua época (Constituição de 1969, neste caso)? A resposta é afirmativa. Mesmo quando promulgada uma nova constituição continua sendo possível a discussão da validade das leis antigas em confronto
  • 13. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br com as constituições antigas, da época da edição de tais leis. Por exemplo: mesmo hoje, sob a vigência da Constituição Federal de 1988 é possível discutir a validade de uma lei antiga, de 1970, em confronto com a constituição de sua época (Constituição de 1969, neste caso). Isso porque o indivíduo pode ter sido afetado por essa lei no período de vigência da Constituição de 1969 (até 04/10/1988, último dia de vigência da Constituição de 1969). Logo, ele poderá ter interesse em afastar a aplicação dessa lei àquele período (de 1970 até 04/10/1988), e, para isso, deverá ele obter perante o Poder Judiciário a declaração da invalidade da lei referentemente a tal período. E veja que nesta hipótese, embora se trate de direito pré-constitucional, será caso para declaração de inconstitucionalidade, e não de revogação ou recepção, visto que o confronto é com a Constituição de 1969, da época da edição da lei (e não com a Constituição Federal de 1988). Se o confronto dessa lei de 1970 fosse com a Constituição Federal de 1988, aí sim, seria hipótese de se decidir pela sua revogação ou pela sua recepção (mas, na hipótese, discute- se a validade da lei de 1970 em confronto com a constituição de sua época, e, portanto, é caso para declaração de sua constitucionalidade ou de sua inconstitucionalidade). Mais adiante, ao estudarmos o assunto controle de constitucionalidade veremos que essa controvérsia não poderá ser solucionada no âmbito do controle em abstrato de normas (em sede de ADIN, ADECON e ADPF), visto que, segundo o STF, o controle em abstrato de normas visa a proteger, somente, a atual Constituição Federal de 1988, isto é, só pode ser instaurado em confronto com a Constituição Federal de 1988, jamais para fazer valer os termos de constituições pretéritas. Caberá, então, ao indivíduo, discutir a validade dessa lei antiga, em confronto com a constituição de sua época, no âmbito do controle concreto, podendo levar a questão ao conhecimento do STF, por meio do recurso extraordinário (RE). Essa questão, de altíssimo nível, já foi abordada pela Esaf em dois recentes concursos públicos, Procurador do Banco Central e Procurador do Distrito Federal, nos seguintes termos: (Esaf/Banco Central/2001) “Não se pode discutir em juízo a validade de uma lei em face da Constituição que vigorava quando o diploma foi editado, se a lei é plenamente compatível com a Constituição que se encontra atualmente em vigor.” (Esaf/Procurador do DF/2004) “É possível em recurso extraordinário julgado na vigência da Constituição de 1988 declarar a inconstitucionalidade de lei anterior a essa Carta por incompatibilidade material ou formal com a Constituição pretérita.” O primeiro enunciado está ERRADO; o segundo está CERTO – parabéns para quem acertou! Bem, para encerrarmos a aula de hoje, vejamos alguns exercícios retirados de concursos públicos, para vermos como a Esaf e o Cespe exigem esse assunto
  • 14. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br em suas provas (o gabarito é apresentado ao final das questões, com breves comentários). 1) (CESPE/AFCE/TCU/96) As normas jurídicas devem ser editadas em conformidade com a Carta Política vigente. É certo, porém, que, sobrevindo uma nova Constituição, a norma jurídica anterior, cuja origem seja formalmente incompatível com o novo processo legislativo, não será recepcionada. 2) (CESPE/AFCE/TCU/96) A posição hierárquica de uma norma é definida pelas regras constitucionais vigentes. Por essa razão, pode-se encontrar, hoje, decreto presidencial vigendo com força de lei, tendo sido recepcionado como tal pela Constituição superveniente. 3) (ESAF/AFTN/94) Quanto ao direito ordinário pré-constitucional é correto afirmar-se: deve ser considerado como recebido pela nova ordem constitucional, desde que se mostre com ela compatível tanto sob o aspecto formal, quanto sob o aspecto material. 4) (ESAF/AFTN/94) Quanto ao direito ordinário pré-constitucional é correto afirmar-se: a incompatibilidade entre lei anterior e norma constitucional superveniente refere-se apenas a aspectos materiais (conteúdo). 5) (CESPE/TÉCNICO LEGISLATIVO/MPE/GO) Na vigência do regime jurídico anterior à Constituição Federal de 1988 (CF), determinado tema havia sido disciplinado por meio de lei ordinária. A CF passou a exigir que o mesmo assunto fosse disciplinado por lei complementar. Em face dessa situação, a antiga lei foi recepcionada pelo novo ordenamento jurídico com status de lei complementar. 6) (CESPE/DELEGADO PC/GO) Caso determinada lei se torne materialmente incompatível com a Constituição Federal em decorrência de aprovação de Emenda Constitucional, é correto afirmar que a lei tornou-se inconstitucional. 7) (ESAF/AFRF/2001) Sabe-se que a Constituição em vigor não prevê a figura do Decreto-Lei. Sobre um Decreto-Lei, editado antes da Constituição em vigor, cujo conteúdo é compatível com esta, é possível afirmar que deve ser considerado formalmente inconstitucional e, por isso, insuscetível de produzir efeitos, pelo menos a partir da Constituição de 1988. 8) De acordo com a opinião predominante, as normas da Constituição anterior, não incompatíveis com a nova Lei Maior, continuam válidas e em vigor, embora com status infraconstitucional. 9) As normas ordinárias anteriores à nova Constituição, com esta materialmente compatíveis, mas elaboradas por procedimento diverso do previsto pela nova Carta, tornam-se constitucionalmente inválidas. 10) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a superveniência de norma constitucional materialmente incompatível com o direito ordinário anterior opera a revogação deste.
  • 15. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br 11) Dá-se o nome de repristinação ao fenômeno da novação de fontes, que garante a continuidade da vigência, sob certas condições, do direito ordinário em vigor imediatamente antes da nova Constituição. 12) (ESAF/AFRF/2001) A lei ordinária anterior à nova Constituição, que com esta é materialmente incompatível, continua em vigor até que seja revogada por outra lei do mesmo status hierárquico. (CESPE/DELEGADO/PF/2002) Considere que a Constituição da República de 1988, em relação a determinada matéria, tenha passado a exigir regulação por lei complementar, ao passo que a Constituição anterior previa que a mesma matéria fosse disciplinada por lei ordinária, que fora editada e encontrava-se vigente e eficaz ao tempo da promulgação da nova Constituição. À luz dessa situação hipotética, julgue os dois itens a seguir (13 e 14), relativos ao direito constitucional. 13) Na hipótese proposta, não há possibilidade de recepção formal da lei ordinária, porque o quórum qualificado da lei complementar é maior. 14) Em hipótese inversa - a Constituição anterior requerendo lei complementar e a atual exigindo lei ordinária -, poderia ser recepcionada a legislação preexistente, mas as alterações posteriores deveriam ser procedidas por meio de lei complementar. 15) As normas da Constituição de 1967/1969, que não entram, quanto ao seu conteúdo, em linha colidente com a Constituição de 1988, são consideradas como recebidas pela nova ordem, com status de lei complementar. 16) Todo Decreto-Lei editado antes da Constituição de 1988 perdeu eficácia depois da promulgação desta, uma vez que a ordem constitucional em vigor não previu tal instrumento normativo. 17) Lei ordinária anterior à Constituição de 1988, com ela materialmente compatível, é tida como recebida pela nova ordem constitucional, mesmo que esta exija lei complementar para regular o assunto. 18) (Esaf/Bacen/2001) Uma norma do poder constituinte originário pode afetar efeitos ainda por ocorrer de fato ocorrido no passado. 19) O instituto da desconstitucionalização das normas da Constituição anterior é pacificamente aceito pela doutrina brasileira. 20) Uma norma editada em data anterior à atual Constituição poderá ser declarada inconstitucional em face desta, caso venha a ferir um de seus preceitos fundamentais. 21) Substituída uma Constituição por outra, as normas da Constituição antiga que não forem, no seu conteúdo, incompatíveis com o novo Texto Magno, continuam em vigor, mas com hierarquia de lei ordinária. 22) Normas da Constituição pretérita continuam valendo como normas constitucionais, naquilo que não contrariarem a nova Lei Maior, em face do mecanismo conhecido como recepção. GABARITO OFICIAL
  • 16. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br 1) ERRADO; no confronto entre norma pré-constitucional e a nova constituição só nos interessa a compatibilidade material, sendo irrelevante a compatibilidade formal; assim, a incompatibilidade formal não prejudica, em nada, a recepção da norma. 2) CERTO; temos diversos decretos antigos do Presidente da República que foram recepcionados pela atual Constituição Federal de 1988 com força de lei; foram recepcionados porque são materialmente compatíveis com a nova constituição; ganharam força de lei no novo ordenamento porque a nova constituição passou a exigir lei para o tratamento da matéria. 3) ERRADO; conforme dito antes, no confronto entre norma pré-constitucional e a nova constituição só nos interessa a compatibilidade material; portanto, não se exige a compatibilidade formal, como dito no enunciado. 4) CERTO; perfeito o enunciado, ao afirmar que no confronto entre norma pré- constitucional e a nova constituição só nos interessam os aspectos materiais (conteúdo da norma, a chamada compatibilidade material). 5) CERTO; a constituição pretérita disciplinava a matéria por meio de lei ordinária; a nova constituição exige lei complementar para a disciplina da mesma matéria; logo, a lei ordinária antiga será recepcionada, mas com status de lei complementar. 6) ERRADO; se determinada lei tornar-se incompatível materialmente com o novo texto constitucional, em face da promulgação de uma Emenda à Constituição, referida lei será revogada por essa Emenda à Constituição; não há que se falar, no Brasil, na figura da “inconstitucionalidade superveniente”; uma lei só pode ser considerada inconstitucional em face de texto constitucional de sua época, e não de texto constitucional futuro (introduzido pela Emenda à Constituição, neste caso). 7) ERRADO; se o conteúdo do decreto-lei é compatível com a nova constituição, será ele recepcionado por esta, mesmo sabendo que não mais existe essa figura legislativa no atual processo legislativo; essa questão formal (não existência da espécie decreto-lei na atual Constituição) não prejudicará em nada sua recepção. 8) ERRADO; o enunciado reproduz o conceito de desconstitucionalização, que, conforme vimos, não é aceita no Brasil; entre nós, o entendimento válido é que a nova constituição revoga integralmente a constituição antiga, mesmo aqueles dispositivos supostamente compatíveis com o novo texto constitucional. 9) ERRADO; as normas ordinárias anteriores à nova constituição, com ela materialmente compatíveis, são recepcionadas pela nova constituição, pouco importando o procedimento pelo qual elas foram elaboradas (não nos interessa a compatibilidade formal). 10) CERTO; a promulgação de uma nova norma constitucional (nova constituição ou emenda) materialmente incompatível com o direito anterior opera a revogação deste; não podemos falar, nessa situação, que o direito
  • 17. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br anterior tornou-se inconstitucional frente ao novo texto constitucional, pela não aceitação, no Brasil, da tese da inconstitucionalidade superveniente. 11) ERRADO; dá-se o nome de recepção ao fenômeno que garante a continuidade da vigência do direito ordinário em vigor antes da nova constituição; repristinação seria o revigoramento do direito anterior que não integrasse o ordenamento jurídico no momento da promulgação da nova constituição, fenômeno que, como estudado, só ocorrerá se a nova constituição trouxer dispositivo expresso nesse sentido (não haverá repristinação tácita; poderá ocorrer repristinação expressa). 12) ERRADO; lei ordinária anterior à nova constituição com esta materialmente incompatível é tácita e automaticamente revogada pela nova constituição, na data de sua promulgação; cuida-se de fenômeno tácito, imediato: promulgada uma nova constituição, neste exato momento as normas anteriores incompatíveis são revogadas e as normas anteriores compatíveis são recepcionadas, independentemente de qualquer ato expresso nesse sentido. 13) ERRADO; a mudança de status no tratamento da matéria (aspecto meramente formal) não prejudicará em nada a recepção da norma: se a lei ordinária for materialmente compatível com a nova constituição, será ela recepcionada com status de lei complementar. 14) ERRADO; se na vigência da constituição antiga a matéria era disciplinada por lei complementar e a nova constituição passou a permitir que a matéria seja disciplinada por lei ordinária, a norma será recepcionada com status de lei ordinária, podendo, daí por diante, ser alterada por outras normas diversas de mesma hierarquia (lei ordinária, medida provisória, lei delegada, lei complementar) ou de superior hierarquia (emenda à Constituição) – e não necessariamente por meio de lei complementar, como diz o enunciado. 15) ERRADO; as normas da Constituição de 1967/1969 são consideradas integralmente revogadas pela Constituição de 1988, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos; o texto enuncia, novamente, a tese da desconstitucionalização, que, conforme vimos, não é aceita entre nós. 16) ERRADO; a não existência da espécie normativa decreto-lei no atual ordenamento constitucional (aspecto formal) não prejudica em nada a recepção dos decretos-leis antigos, desde estes sejam materialmente compatíveis com a Constituição Federal de 1988. 17) CERTO; se a lei ordinária anterior é materialmente compatível com a nova constituição, será ela recepcionada pela nova constituição, ainda que esta passe a exigir lei complementar para o tratamento da matéria; o que teremos, nessa situação, é que a lei ordinária anterior será recepcionada com status de lei complementar. 18) CERTO; as normas constitucionais, salvo disposição expressa em contrário, são dotadas de retroatividade mínima, isto é, afetam efeitos futuros de fato ocorrido no passado. 19) ERRADO; o instituto da desconstitucionalização não é aceito entre nós pela doutrina e jurisprudência dominantes.
  • 18. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br 20) ERRADO; uma norma editada em data anterior à atual Constituição de 1988 não poderá ser, em hipótese alguma, declarada inconstitucional em face desta; caso ela contrarie preceitos da Constituição de 1988 será simplesmente revogada por esta (não se trata de inconstitucionalidade, não há inconstitucionalidade superveniente). O que poderemos ter, conforme estudado, é a declaração da inconstitucionalidade dessa lei antiga em confronto com a constituição antiga, de sua época (mesmo hoje, sob a vigência da Constituição Federal de 1988, uma lei pré-constitucional - de 1980, por exemplo - poderá ser declarada inconstitucional em confronto com a Constituição Federal de 1969). 21) ERRADO; o enunciado reproduz o conceito de desconstitucionalização, que não é aceito no Brasil; as normas da constituição antiga serão integralmente revogadas pela nova constituição, sejam elas compatíveis ou não com o novo texto constitucional. 22) ERRADO; o mesmo ponto do exercício anterior, ou seja, as normas da constituição pretérita serão, todas elas, revogadas pela nova constituição, na data de sua promulgação, sejam elas compatíveis ou incompatíveis com o novo texto constitucional; não há que se falar em recepção das normas da constituição antiga, mas, tão-somente, das normas infraconstitucionais anteriores. Fiquem com Deus – e até a próxima. Ah, sei que alguns candidatos devem ter achado o texto – na parte teórica e também nos exercícios – muito repetitivo, meio cansativo; e se realmente acharam, eu fico muito feliz com isso, pois o intuito é esse mesmo: cansar vocês agora, com a repetição desses conceitos, para que na hora da prova vocês achem facílimos os enunciados cobrados pelo examinador! Caminho por essa linha da repetição (e de explicar tudo, mesmo o que parece óbvio) há quase uma década, e, com o devido respeito aos que pensam diferente, não vejo razões para mudar, para começar a me preocupar com escrever um texto enxuto, sem repetições; ainda prefiro um texto assim, repleto de repetições, mas que dê resultado no momento da prova – acredito que os meus ex-alunos, aprovados em concursos diversos nestes anos passados, sabem bem do que eu estou falando... Vicente Paulo
  • 19. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br AULA 1: DIREITO CONSTITUCIONAL; CONSTITUIÇÃO; CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Na aula de hoje, estudaremos os principais pontos sobre Direito Constitucional (surgimento, conteúdo científico, evolução e tendências) e Constituição (surgimento, diferentes concepções e classificação). Infelizmente, esse assunto é extremamente teórico, não há muito como torná- lo agradável, certamente será a aula menos amistosa, menos interessante do curso, mas o fato é que as bancas examinadoras (especialmente a Esaf) começaram a cobrar esses aspectos em recentes concursos, conforme veremos nas questões apresentadas ao final do texto. Entre esses assuntos, o que é mais cobrado em concursos públicos, sem dúvida, é classificação das constituições, que, por essa razão, receberá maior ênfase nessa minha aula. 1) DIREITO CONSTITUCIONAL O Direito Constitucional é o ramo do direito público que tem por objeto a constituição política do Estado, estabelecendo a sua estrutura, a organização de suas instituições e o modo de aquisição, exercício e limitação do poder. Podemos visualizar o Direito Constitucional como o ramo do direito “pai” de todos os outros, pois ele, ao traçar o arcabouço básico de organização do Estado, termina por estabelecer os princípios norteadores dos demais ramos do direito, tanto de direito privado (comercial, civil e trabalho) como de direito público (penal, administrativo etc.). Por exemplo: ao estudarmos o art. 5º da Constituição Federal, que versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, estamos, em verdade, conhecendo as regras básicas dos diferentes ramos do direito, como do direito civil (direito de propriedade, direito de herança etc.), do direito penal (retroatividade da lei penal benigna, princípio da presunção da inocência), do direito processual civil (princípios do devido processo legal, do juízo natural etc.). Vejamos, a seguir, em que seara se deu o surgimento do Direito Constitucional, a sua evolução e o seu conteúdo científico. 1.1) ORIGEM A origem da expressão “Direito Constitucional” está ligada a duas preocupações básicas: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio do estabelecimento de direitos e garantias fundamentais ao indivíduo. A partir da influência dos ideais da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), firmou-se a noção sobre a necessidade de estabelecer, num documento escrito e rígido, as regras de organização do Estado e de limitação do poder estatal, por meio do reconhecimento de certos direitos fundamentais ao indivíduo. Nesse cenário é que surgiram as constituições dos Estados Unidos da América (1787) e da França (1791), consideradas o marco inicial do constitucionalismo escrito. Em sua origem, o Direito Constitucional esteve diretamente ligado aos ideais do Estado liberal-burguês, que, sob as influências da Revolução Francesa, dominava o pensamento da época. Em verdade, o Estado liberal fez da
  • 20. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Constituição o expediente para formalização de seus valores ideológicos, políticos, doutrinários e filosóficos, ou seja, para a defesa dos seus interesses concretos. Num período seguinte, o Direito Constitucional foi, aos poucos, se desprendendo, se separando dos ideais do Estado liberal e começou a firmar- se como elemento de organização do Estado e de proteção dos direitos humanos, independentemente da forma de organização política adotada. Assim, deixou o Direito Constitucional de representar exclusivamente a forma de organização política liberal e passou a ser o núcleo de garantia de um Estado de Direito, estabelecendo as regras fundamentais de estruturação, funcionamento e organização do poder em toda e qualquer forma de organização política. Mais recentemente, as pressões e os conflitos sociais levaram à constatação da necessidade de uma maior intervenção do Estado em favor dos hipossuficientes, fazendo surgir o denominado Estado social, em substituição ao pensamento individualista do Estado liberal. Assim, o constitucionalismo da sociedade liberal (Estado liberal) abre passagem para o constitucionalismo social e político (Estado social). 1.2) CONTEÚDO CIENTÍFICO O Direito Constitucional contempla três diferentes ciências jurídicas, que integram o elenco de matérias que se ocupam do ordenamento constitucional do Estado, a saber: o Direito Constitucional Especial, o Direito Constitucional Comparado e o Direito Constitucional Geral. Para facilitar o entendimento, vamos pensar assim: são três frentes distintas de atuação do Direito Constitucional, a partir de diferentes critérios. O Direito Constitucional especial (particular, positivo ou interno) é o que estuda os princípios e normas de uma Constituição concreta, de um determinado Estado, nacional ou estrangeiro (estudo do vigente Direito Constitucional brasileiro; ou do vigente Direito Constitucional italiano; ou do vigente Direito Constitucional argentino etc.). O Direito Constitucional comparado tem por fim o estudo comparativo de uma pluralidade de Constituições, destacando os contrastes e semelhanças entre elas. Esse confronto entre diferentes constituições pode ser realizado a partir de um dos seguintes critérios: (a) critério temporal, pelo qual são confrontadas diferentes constituições de um mesmo Estado, isto é, realiza-se o estudo das normas constitucionais de um mesmo Estado em diferentes momentos histórico-temporais (estudo comparativo das constituições brasileiras, da época imperial até a vigente Constituição de 1988; estudo das diferentes constituições vigentes na Itália no último século etc.). (b) critério espacial, pelo qual são comparadas constituições de diferentes Estados, vinculando estes, de preferência, a áreas geográficas contíguas (confronto da Constituição do Brasil com as Constituições dos demais países integrantes da América Latina; estudo comparativo dos textos constitucionais
  • 21. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br dos países que integram o MERCOSUL; ou estudo comparativo das Constituições dos países que integram a União Européia etc.). c) critério da mesma forma de Estado, pelo qual confrontam-se constituições de países que adotam a mesma forma de Estado (estudo comparativo das Constituições de países que adotam a forma federativa de Estado, por exemplo). O Direito Constitucional geral (ou comum) tem por fim delinear, sistematizar e dar unidade aos princípios, conceitos e instituições que se acham presentes em vários ordenamentos constitucionais. Sua função é, portanto, sistematizar e reunir, numa visão unitária, os princípios, conceitos e instituições presentes em diferentes ordenamentos constitucionais, tais como: conceito de Direito Constitucional; fontes do Direito Constitucional; conceito de Constituição; classificação das Constituições; conceito de poder constituinte; métodos de interpretação da Constituição etc. Importante destacar que o Direito Constitucional especial, o Direito Constitucional comparado e o Direito Constitucional geral não atuam de maneira isolada. Ao contrário, estão eles em constante convívio, guardando entre si vários pontos de contato, de interconexão. Assim, o Direito Constitucional comparado, ao realizar o confronto de constituições de diferentes países, contribui para o aperfeiçoamento do Direito Constitucional especial de determinado país, bem assim para o enriquecimento do Direito Constitucional geral. O Direito Constitucional geral, partindo do estudo comparativo realizado pelo Direito Constitucional comparado, contribui para a formação do Direito Constitucional especial, e assim por diante. 2) CONSTITUIÇÃO A Constituição, objeto de estudo do Direito Constitucional, deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que tem por fim estabelecer o conteúdo referente à composição e ao funcionamento da ordem política desse Estado (organização do poder, distribuição da competência, exercício da autoridade, direitos fundamentais etc.). O alargamento do âmbito de ação do Estado tem levado ao considerável aumento da importância do Direito Constitucional nos estudos jurídicos, bem assim à tendência de ampliação de seu conteúdo material. No seu conceito clássico, marcado pelas ideologias liberais, a constituição tinha por fim determinar, estritamente, a forma de Estado, a forma de Governo e o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. No Estado moderno, de cunho marcadamente social, a doutrina constitucionalista aponta o fenômeno da expansão do objeto das constituições, que têm passado a tratar de temas cada vez mais amplos, estabelecendo, por exemplo, finalidades para a ação estatal (conteúdo programático das constituições). Por isso, a tendência contemporânea de elaboração de constituições de conteúdo extenso (analíticas ou prolixas) e preocupadas com os fins estatais, com o estabelecimento de programa e linha de direção para o futuro (constituições dirigentes ou programáticas).
  • 22. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Importante fixar esta idéia: a tendência contemporânea é de ampliação do objeto das constituições, que passaram a estabelecer novas finalidades para a atuação estatal (normas programáticas), resultando em constituições de conteúdo extenso (analíticas ou prolixas). 2.1) ANTECEDENTES DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA A idéia de constituição escrita não surgiu como um evento isolado, mas como uma criação coletiva, apoiada em precedentes históricos e doutrinários, que floresceram a partir da idade média. Esses antecedentes é que fizeram surgir a idéia da necessidade de um texto escrito, para maior garantia dos direitos individuais frente ao Estado. Assim, historicamente, a idéia de uma Constituição escrita, consagrada após o sucesso da Revolução Francesa, tem entre seus antecedentes históricos os pactos, os forais, as cartas de franquia, os contratos de colonização e os pactos sociais. Os pactos eram acordos entre o rei e a nobreza ou representantes do burgo, em que se limitava a atuação do monarca frente aos seus súditos. Advindos da tradição inglesa, os pactos funcionavam como convenções entre o monarca e seus súditos, gerindo o modo de governo e as garantias dos direitos individuais. O mais conhecido dos pactos ingleses é a Magna Carta Libertatum, Concordiam inter regem Johannem et Barones pro concerssione libertatum ecclesiae et regni Angliae (Carta Magna das Liberdades, ou Concórdia entre o rei João e os Barões para outorga das liberdades da igreja e do reino inglês), um acordo entre João Sem Terra e seus súditos, que assegurou direitos e garantias para os cidadãos ingleses, ao limitar o poder do rei com relação aos súditos. Os forais, encontrados em toda a Europa medieval, foram documentos que permitiam aos burgos se auto-governarem. As cartas de franquia eram documentos que asseguravam às corporações independência para exercer suas atividades. Os contratos de colonização surgiram na América do Norte, com as colônias que lá se formaram e que traziam a idéia de que é preciso estabelecer uma ordem (estes contratos, celebrados consensualmente pelos colonos, de regra, recebiam, ainda, uma sanção dos reis). Chegados ao Novo Mundo, os peregrinos, mormente puritanos ingleses, imbuídos de igualitarismo, não encontrando na nova terra Poder estabelecido, decidiram fixar, por mútuo consenso, as regras por que haveriam de se governar, fazendo então surgir tais contratos de colonização. Outro importante antecedente próximo da constituição escrita foi a doutrina do Pacto Social, que floresceu na idade média, sob a idéia de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os súditos - o pactum subjectionis. Por este pacto, o povo se sujeitava a obedecer ao príncipe enquanto este se comprometia a governar com justiça, ficando Deus como árbitro fiel do cumprimento do contrato. Assim, violando o príncipe a obrigação de justiça, exoneravam-se os súditos da obediência devida, pela intervenção do Papa, representante da divindade sobre a Terra.
  • 23. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br 2.2) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E JURÍDICO O Direito Constitucional, como qualquer ciência de conteúdo científico, não se encontra absolutamente desgarrado de outras ciências, tais como a política, a sociologia, a filosofia etc. Em maior ou menor grau, tais ciências possuem laços de interconexão, o que permite sejam construídas diferentes concepções para o termo “Constituição”, como norma básica de um Estado, a saber: constituição em sentido sociológico, constituição em sentido político e constituição em sentido jurídico. 2.2.1) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO Na visão sociológica, a constituição é concebida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em determinada conjuntura histórica. Caberia à Constituição escrita, tão-somente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento formal, documento este que só teria valor se correspondesse a tais valores presentes na sociedade. Representante típico da visão sociológica de Constituição é Ferdinand Lassalle, segundo o qual a constituição de um País é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem nesse País. Segundo Lassalle, convivem num País, paralelamente, duas constituições: uma constituição real, efetiva, que corresponde à soma dos fatores reais de poder que regem nesse País; uma constituição escrita, por ele denominada “folha de papel”. Esta, a constituição escrita (“folha de papel”), só teria validade se correspondesse à constituição real, isto é, se tivesse suas raízes nos fatores reais de poder. Assim, em caso de conflito entre a constituição real (“soma dos fatores reais de poder”) e a constituição escrita (“folha de papel”), esta sempre sucumbirá perante aquela, em virtude da força dos fatores reais de poder que regem no País. É também sociológica a concepção marxista de Constituição, para a qual a constituição não passaria de um produto das relações de produção e visaria a assegurar os interesses da classe dominante. Para Marx, a constituição seria um mero instrumento nas mãos da classe dominante, com o fim de assegurar os interesses desta, dentro de um dado tipo de relações de produção. 2.2.2) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO A concepção política de constituição foi desenvolvida por Carl Schmitt, para o qual a constituição é uma decisão política fundamental. Para Schmitt, a validade de uma constituição não se apóia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo. A constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado.
  • 24. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Schmitt estabeleceu uma distinção entre constituição e leis constitucionais: a constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais (organização do Estado, princípios democráticos, direitos fundamentais entre outras); as demais normas integrantes do texto da constituição seriam, tão-somente, leis constitucionais. 2.2.3) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO Em sentido jurídico, a constituição é vista como um sistema de normas jurídicas, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estrutura primacial desse Estado. A visão jurídica de constituição contrapõe-se, frontalmente, à posição sociológica, defendida por Ferdinand Lassalle. O pensador que mais pregou a visão jurídica de constituição foi o austríaco Hans Kelsen, que desenvolveu a denominada “teoria pura do direito”. Para Kelsen, a constituição é considerada como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo. Segundo a visão de Hans Kelsen, a validade de uma norma jurídica positivada é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de moral instalado, e a validade das normas jurídicas não corresponde à ordem moral, pelo que não existiria a obrigatoriedade do direito se enquadrar dentro dos ditames por esta (moral) impostos. A ciência do direito não tem a função de promover a legitimação do ordenamento jurídico pelas normas morais existentes, devendo unicamente conhecê-lo, e descrevê-lo de forma genérica, hipotética e abstrata. Nisto praticamente consistia sua teoria pura do direito: afastar a ciência jurídica de toda classe de juízo de valor moral, político, social ou filosófico. Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: (a) sentido lógico-jurídico; (b) sentido jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição em sentido jurídico-positivo. Nesse sentido, temos o seguinte: como Kelsen não admitia como fundamento da constituição positiva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também meramente formal, normativo para a constituição positiva. Esse fundamento foi a denominada norma fundamental hipotética (pensada, pressuposta), que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivas. Essa norma fundamental hipotética, fundamento da constituição positiva, teria, basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma ordenada pelo autor da primeira constituição.
  • 25. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Enfim, como para Kelsen é impossível derivar a norma jurídica da realidade social, política ou filosófica, deve-se examinar a validade das normas a partir da hierarquia existente entre elas. Assim, uma norma inferior tem fundamento na norma superior, e esta tem fundamento na constituição positiva. Esta, por sua vez, se apóia na norma básica fundamental, que não é uma norma positiva (posta), mas uma norma hipotética, pressuposta, pensada. Em sentido jurídico-positivo, constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou certo documento solene, conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais. 2.3) FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (KONRAD HESSE) Conforme vimos antes (no subitem “Constituição em sentido sociológico”), a visão sociológica de Ferdinand Lassalle negava força normativa à constituição jurídica, pois, no seu entender, caberia a esta, tão-somente, a representação dos fatores reais do poder que regem a nação. Contrapondo-se à tese defendida por Ferdinand Lassalle, o constitucionalista Konrad Hesse desenvolveu importante estudo no intuito de realçar a denominada “força normativa” da constituição. Hesse concorda com Lassalle no tocante ao fato de ser a constituição jurídica condicionada pela realidade histórica, não podendo ser separada da realidade concreta do seu tempo. Concorda, também, que a pretensão de eficácia da constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. Entretanto, não concorda com Lassalle quando este conceitua a constituição jurídica como “pedaço de papel”, pois, para Hesse, é inconcebível reduzir a constituição jurídica à mísera função – indigna de qualquer ciência – de justificar as relações de poder dominantes. Com efeito, segundo Hesse, a constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma realidade, dos fatores reais do poder. Ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, das forças sociais e políticas. Ainda que não de forma absoluta, a constituição jurídica possui significado próprio, autônomo. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. Ela logra conferir forma e modificação à realidade, bem assim despertar “a força que reside na natureza das coisas”, tornando-a ativa. Assim, ela própria, a constituição jurídica, converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social. Para Hesse, a constituição contém, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado (força normativa da constituição). Assim, a constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa. Embora não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.
  • 26. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Em síntese, podemos afirmar que Hesse não nega a influência dos fatores reais do poder na realização da constituição jurídica, visto que esta não está – e nem poderia estar – desvinculada da realidade histórica e concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. A constituição jurídica e a constituição real estão em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente. Assim, em caso de eventual conflito, a constituição jurídica não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca, pois existem pressupostos realizáveis que, mesmo no caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da constituição jurídica. Ferdinand Lassale Konrad Hesse A Constituição consiste na soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação A Constituição, embora influenciada pelos fatores reais do poder, possui força normativa própria No caso de conflito entre a Constituição real (“fatores reais de poder”) e a Constituição jurídica (“folha de papel”), esta sempre sucumbirá frente àquela No caso de conflito entre a Constituição real e a Constituição jurídica, não se pode afirmar que esta necessariamente sucumbirá Visão sociológica da Constituição Visão sobre a força normativa da Constituição 3) CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES As constituições, de acordo com as características que assumem, recebem da doutrina uma classificação, conforme exposto nos itens seguintes. 3.1) QUANTO À ORIGEM Quanto à origem, as constituições podem ser outorgadas ou democráticas (estas últimas também denominadas populares ou promulgadas). As constituições outorgadas são aquelas que nascem sem a participação popular, por meio da imposição do poder. São resultado de um ato unilateral de vontade do detentor do poder político, que resolve estabelecer certas limitações ao seu próprio poder absoluto, por meio da outorga de um texto constitucional. As constituições democráticas são elaboradas com a participação popular, na forma de democracia direta (plebiscito ou referendo) ou de democracia representativa, em que o povo escolhe seus representantes – Assembléia Constituinte – e estes elaboram a constituição. Na história do constitucionalismo brasileiro, tivemos constituições democráticas (1891, 1934, 1946 e 1988) e constituições outorgadas (1824, 1937 e 1967/1969). Alguns doutrinadores (Paulo Bonavides, Alexandre de Moraes) referem-se, também, à existência das denominadas “constituições Pactuadas”, que são aquelas em que se efetiva um compromisso entre o Rei e o Poder Legislativo,
  • 27. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br sujeitando-se o monarca aos esquemas constitucionais, e resultando a constituição de dois princípios: o monárquico e o democrático. Essa Constituição pactuada seria, assim, o resultado da relação entre a Monarquia debilitada de um lado, e a nobreza e a burguesia de outro, estabelecendo-se um pacto de governabilidade entre essas duas forças rivais. 2) QUANTO À FORMA Quanto à forma, as constituições podem ser escritas ou não escritas. Constituição escrita é aquela formalizada num determinado momento, por um órgão que tenha recebido a incumbência especial para o desempenho dessa tarefa, sendo codificada num documento escrito e único (são chamadas por alguns doutrinadores de “constituição instrumental”). Nas constituições não escritas, as normas constitucionais não são elaboradas num determinado e específico momento, por um órgão especialmente encarregado desta tarefa, tampouco estão codificadas num documento único. Tais normas são baseadas em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções, como é o caso da Constituição inglesa, em que parte das normas sobre organização do Estado é consuetudinária. Importante deixar claro que tanto nos Estados que adotam constituição escrita quanto nos Estados que adotam constituição não-escrita existem normas constitucionais escritas (na Inglaterra, que adota constituição do tipo não- escrita, parte das normas constitucionais é escrita: leis esparsas, convenções, jurisprudência). A distinção é que num regime de constituição escrita as normas constitucionais são elaboradas, num determinado momento, por um órgão que tenha recebido essa incumbência, que as codifica num documento único. Ao invés, nos regimes de constituição não-escrita, as normas constitucionais, quando escritas, estão cristalizadas em leis e outras espécies normativas esparsas, que surgiram ao longo do tempo e que, dada a sua dignidade, adquiriram status constitucional; não foram elas elaboradas por um órgão especial, tampouco por processo específico, criado para a produção de normas constitucionais – são normas que a prática ou o costume sancionaram ou impuseram. 3) QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO Quanto ao modo de elaboração, as constituições podem ser dogmáticas ou históricas (estas últimas também denominadas costumeiras ou consuetudinárias). As constituições dogmáticas são aquelas elaboradas num dado momento, por um órgão constituinte, segundo as idéias, os dogmas reinantes nesse momento. A Constituição da República de 1988 é tipicamente dogmática, eis que elaborada num dado momento, segundo as idéias nele reinantes (o fato de a nossa constituição ter sido elaborada num período em que o Estado brasileiro deixava a triste realidade de um regime de exceção fez com que, entre outros aspectos, resultasse ela num documento extenso, analítico, muitas vezes prolixo).
  • 28. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br As constituições históricas são aquelas que surgem com o lento passar do tempo, a partir dos valores consolidados pela própria sociedade. As constituições dogmáticas são necessariamente escritas, enquanto as históricas são não escritas. As constituições dogmáticas tendem a ser mais instáveis, porque elaboradas momentaneamente, segundo as idéias então reinantes. As constituições históricas tendem a apresentar uma maior estabilidade, pois resultam do amadurecimento e da consolidação de valores da sociedade. 4) QUANTO AO CONTEÚDO Quanto ao conteúdo, temos constituição material (ou substancial) e constituição formal. Nesse ponto, farei uma breve introdução, no intuito de facilitar o entendimento dessa dualidade de visão sobre as normas constitucionais. Primeiro, que não se cuida, aqui, de se afirmar que uma dessas concepções (material e formal) esteja correta, e a outra incorreta. São duas concepções doutrinárias, duas visões distintas para se enxergar uma norma constitucional: uma tradicional, antiga, que leva em conta o conteúdo da norma (material), e outra moderna, surgida a partir das denominadas constituições escritas e rígidas, que leva em conta o processo de elaboração da norma (formal). Segundo, que as mesmas normas constitucionais poderão ser vistas tanto sob o ponto de vista formal, quanto sob a ótica material. Assim, um mesmo artigo da nossa Constituição Federal de 1988 poderá ser avaliado sob o ponto de vista material e, também, sob o ponto de vista formal. Na concepção material de constituição, leva-se em conta o conteúdo da norma: são constitucionais aquelas normas substancialmente constitucionais, que cuidam dos aspectos relevantes do Estado (especialmente: organização do Estado, meios de aquisição e exercício do poder e direitos fundamentais), pouco importando se integram ou não o texto de uma constituição escrita. Observe que nessa concepção material, a constituição confunde-se com o conteúdo das normas: se a norma tratar de um dos elementos essenciais de organização do Estado será ela norma constitucional, nada importando onde ela esteja (se integra ou não o texto de uma constituição escrita etc.). No ponto de vista formal, leva-se em conta o processo de elaboração da norma: todas as normas que estejam numa constituição escrita, elaborada por um processo especial (rígida), são constitucionais, pouco importando o seu conteúdo. Se a norma integra o texto de uma constituição escrita, solenemente elaborada, é ela constitucional, independentemente de seu conteúdo. Observe que nessa visão formal, as normas constitucionais são identificadas pelo processo de sua elaboração, isto é, pelo simples fato de terem sido enxertadas no corpo de uma constituição escrita e rígida (e não porque se refiram aos elementos básicos e institucionais da organização política, como é o caso da visão material).
  • 29. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Acredito que a compreensão ficará mais fácil a partir desta idéia: imagine uma sala de aula em que metade dos alunos enxerga as normas constitucionais sob o ponto de vista material (a partir de seu conteúdo), enquanto a outra metade identifica as normas constitucionais sob a ótica formal (a partir do seu processo de elaboração). A partir dessa situação hipotética (divisão da sala de aula em dois grupos), vamos avaliar o enfoque dessas duas concepções jurídicas. É sabido que a Constituição Federal de 1988 é do tipo escrita (foi solenemente elaborada por um órgão especial, num determinado momento, que codificou todo o texto constitucional num documento único) e rígida (exige um processo especial para modificação do seu texto, mais difícil do que aquele de elaboração das leis). Assim, se eu entrego a Constituição Federal de 1988 para um aluno da turma que está sob a visão formal e peço a ele que identifique nela as normas constitucionais, ele me responderá que todos os dispositivos da nossa Constituição Federal são constitucionais. Isso porque, para ele, na visão formal, são constitucionais todas as normas insertas numa constituição escrita e rígida (como a nossa), independentemente do conteúdo tratado. Agora, se eu entrego a mesma Constituição Federal de 1988 para um outro aluno que está sob a visão material a resposta não será a mesma, pois para ele nem todos os dispositivos que constam do texto da nossa Constituição são normas substancialmente constitucionais. Para este aluno, só serão normas constitucionais aquelas que versarem sobre os elementos essenciais da organização política do Estado. Então, ele percorrerá o texto da nossa Constituição e o examinará, dispositivo por dispositivo, para identificar, a partir do seu conteúdo, quais são materialmente constitucionais e quais não são. Podemos então dizer que na nossa Constituição Federal de 1988 todos os seus dispositivos são formalmente constitucionais, pelo simples fato de constarem do seu texto. Porém, nem todos os seus dispositivos são materialmente constitucionais, pois há diversos artigos na nossa Constituição que nada têm a ver com organização do Estado. Esses dispositivos, portanto, serão apenas formalmente constitucionais (têm forma de norma constitucional, por constarem do texto de uma constituição escrita e rígida, mas não são substancialmente constitucionais, pois não versam sobre os elementos essenciais da organização do nosso Estado). Enfim: (1) todos os dispositivos que integram a Constituição Federal de 1988 são formalmente constitucionais, pelo simples fato de integrarem o seu texto, que é escrito e rígido; (2) alguns são, simultaneamente, formal e materialmente constitucionais, por integrarem o texto da Constituição escrita e rígida (formal) e por cuidarem de matérias substancialmente constitucionais (material); (3) outros, são apenas formalmente constitucionais, por integrarem o texto da Constituição, mas versarem sobre matérias que nada têm a ver com organização do Estado. Mas, cuidado: não é correto afirmar que a Constituição Federal de 1988 é parte formal e parte material. O correto é dizer que a nossa Constituição é do
  • 30. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br tipo formal, contendo algumas normas formal e materialmente constitucionais e outras apenas formalmente constitucionais. Sob o ponto de vista material, podemos afirmar que todo Estado possui constituição, visto que, para se falar em Estado temos que pressupor uma organização básica das instituições, mínima que seja. Essa organização básica, formalizada ou não num documento escrito, constituirá a constituição material desse Estado. Porém, não podemos dizer o mesmo sob o enfoque formal, pois nessa visão só possui Constituição aquele Estado que formalizou suas normas constitucionais num texto escrito e rígido (anote-se que, sob a ótica formal, a Inglaterra, que não adota constituição escrita e rígida, não possui normas constitucionais). Segundo a concepção material, podem existir normas constitucionais fora do texto escrito da constituição, pois, nesta concepção, o que determina a identificação da norma constitucional é o seu conteúdo (e não o processo de elaboração da norma). Assim, sob a ótica material, caso o Estado possua constituição escrita, poderemos: (a) ter dispositivos no texto desta constituição que não são normas constitucionais (por tratarem de matérias que nada têm a ver com organização do Estado); (b) ter normas constitucionais fora do texto dessa constituição escrita (quaisquer outras normas, fora do texto da constituição, que tratarem dos elementos de organização básica do Estado serão consideradas constitucionais, devido a esse conteúdo). Assim, na visão material de constituição, é possível, em tese, o reconhecimento da invalidade de uma norma em face de outra, embora nenhuma delas integre o texto da constituição escrita. Poderá, por exemplo, uma Lei “A” (ordinária, de conteúdo não-constitucional) vir a ser declarada inválida em face de uma Lei “B” (de conteúdo substancialmente constitucional), mesmo sabendo que ambas estão situadas fora do texto escrito da constituição. Ao contrário, na visão formal, todas as normas constitucionais integram a constituição escrita, solenemente elaborada (rígida). Nessa visão formal, não é juridicamente possível se declarar a inconstitucionalidade de uma lei em confronto com alguma norma que não integre o texto da constituição escrita (exatamente porque, nessa concepção, o que caracteriza uma norma como constitucional é justamente o fato dela integrar o texto escrito de uma constituição solenemente elaborada, rígida). Essas duas visões acerca das normas constitucionais (formal e material) fizeram surgir os conceitos de supremacia material (ligada ao conteúdo das normas constitucionais) e supremacia formal (ligada ao processo legislativo distinto para elaboração das normas constitucionais). Numa constituição escrita, rígida, todas as normas constitucionais são dotadas de supremacia formal, visto que foram elaboradas segundo um procedimento mais solene do que aquele de elaboração das demais leis. Assim, num sistema de constituição formal, podemos afirmar que todas as normas constitucionais se equivalem em termos de hierarquia e, também, que todas elas são dotadas de supremacia formal em relação às demais leis do ordenamento.
  • 31. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Ao contrário, se estamos diante de uma constituição não escrita, flexível, não podemos falar em supremacia formal, porque não há distinção entre os processos legislativos de elaboração das normas constitucionais e das leis ordinárias. Num sistema de constituição não-escrita, flexível, as normas constitucionais são dotadas, tão-somente, de supremacia material (devido à dignidade de seu conteúdo). Cabe assinalar, ainda, que essa distinção entre norma formal e materialmente constitucional, num Estado de constituição escrita e rígida, como o nosso, não possui significativa relevância jurídica, visto que, nesse tipo de Estado, todas as normas que integram o texto constitucional têm o mesmo valor, pouco importando sua dignidade, isto é, se são normas materialmente constitucionais, ou apenas formalmente constitucionais. Assim, todas as normas integrantes de uma constituição formal, rígida, têm o mesmo valor, têm status constitucional e, como tais, deverão ser respeitadas – independentemente da natureza do seu conteúdo. É o caso da nossa Constituição Federal de 1988, em que o artigo 5º, que versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos (dispositivo formal e materialmente constitucional) tem o mesmo valor e força hierárquica do artigo 242, § 2º, que estabelece que “o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal” (dispositivo apenas formalmente constitucional). Enfim, num sistema de constituição rígida, como o nosso, todo o processo de fiscalização da validade das leis leva em conta a supremacia formal da constituição, vale dizer, todo o controle de constitucionalidade das leis é realizado sob o enfoque estritamente formal. Se a norma integra o texto da constituição rígida, seja qual for o seu conteúdo, será dotada de supremacia e, portanto, não poderá ser desobedecida pelo legislador infraconstitucional. Por outro lado, num sistema de constituição do tipo não escrita, flexível, aí sim, torna-se relevante o conhecimento da noção de norma materialmente (substancialmente) constitucional, visto que nessa espécie de ordenamento jurídico todas as leis (constitucionais e ordinárias) são elaboradas segundo o mesmo procedimento, pelo mesmo processo legislativo. Logo, a distinção entre uma e outra – leis constitucionais e leis ordinárias – só é possível levando-se em conta o conteúdo abordado pela norma: serão constitucionais as leis que tiverem conteúdo substancialmente constitucional; as demais serão leis ordinárias. Finalmente, é importante ter em mente que não há um rol taxativo de normas consideradas materialmente constitucionais, e daquelas que são apenas formalmente constitucionais, tampouco há unanimidade doutrinária a respeito dessa separação. São conceitos abertos, dinâmicos, que aceitam – e acompanham – a evolução social do Estado. São conceitos abertos, que admitem mutações no tempo e no espaço: uma norma considerada apenas formalmente constitucional no Brasil poderá ser considerada materialmente constitucional na Itália, a depender da organização política daquele Estado (mutação no espaço); ou, uma norma que hoje é considerada apenas formalmente constitucional no Brasil poderá, no amanhã, ser tida por substancialmente constitucional entre nós (mutação no tempo).
  • 32. CURSOS ONLINE – DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. VICENTE PAULO www.pontodosconcursos.com.br Ademais, no constitucionalismo moderno há uma reconhecida tendência de as constituições tratarem cada vez mais de novos temas, ampliando seu conteúdo, de passarem a preocupar-se com o estabelecimento de fins, programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais (tendência atual de constituições analíticas e dirigentes, conforme veremos adiante). 5) ESTABILIDADE A classificação das constituições quanto ao grau de estabilidade leva em conta a maior ou a menor facilidade para a modificação do seu texto, dividindo-as em: imutáveis, rígidas, flexíveis ou semi-rígidas. A constituição imutável é aquela que não admite modificação do seu texto (essa espécie de constituição está em pleno desuso, em razão da impossibilidade de sua atualização, em face da evolução política e social do Estado). A constituição rígida é aquela que exige um processo especial para modificação do seu texto, mais difícil do que o processo de elaboração das demais leis do ordenamento. A constituição flexível é aquela que permite sua modificação pelo mesmo processo legislativo de modificação das demais leis, como ocorre na Inglaterra, em que as partes escritas de sua constituição podem ser juridicamente alteradas pelo Parlamento com a mesma facilidade com que se altera a lei ordinária. A constituição semi-rígida é aquela que exige um processo mais difícil para alteração de parte de seus dispositivos e permite a mudança de outros dispositivos por procedimento simples, de elaboração das demais leis. No Brasil, tivemos um exemplo de constituição semi-rígida, que foi a Constituição de 1824, da época imperial. A rigidez tem como decorrência imediata o denominado “princípio da supremacia formal da constituição”, significando dizer que a rigidez situa a constituição numa posição de superioridade formal em relação às demais leis, posicionando-a no ápice do ordenamento jurídico do Estado. A partir dessa supremacia formal, decorrente da rigidez, todas as demais normas do ordenamento jurídico para terem validade deverão estar de acordo com o que prescreve o texto constitucional. Em caso de conflito, as leis inferiores deverão ser declaradas inconstitucionais, para o fim de serem retiradas do ordenamento, prevalecendo a supremacia da constituição. Assim, a rigidez é apontada como o pressuposto para o surgimento do denominado “controle de constitucionalidade das leis”, visto que, pelo fato de a constituição ser rígida e, por isso, ocupar o ápice do ordenamento jurídico, há que se verificar quais as leis desse ordenamento estão de acordo com as suas prescrições (e, portanto, são constitucionais) e quais as leis estão em desacordo com os seus comandos (e, são, pois, inconstitucionais, devendo ser retiradas do ordenamento jurídico); Em face dessa realidade, a doutrina moderna assenta que o surgimento da técnica “controle de constitucionalidade” deu-se em razão do desenvolvimento