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22 CARLOS BERNAL PULIDO1. La ley de la ponderación Según la ley de la ponderación, “Cuanto ma...
LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 23del primero. La segunda variable es el llamado...
24 CARLOS BERNAL PULIDOpor ejemplo, la afectación del derecho a la salud y a la vida de la hija...
LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 25modo, por ejemplo, el peso del derecho a la vida y la...
26 CARLOS BERNAL PULIDO3. Las cargas de argumentación El tercer elemento de la estructura de ...
LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 27cia del Parlamento. De este modo, cuando exist...
28 CARLOS BERNAL PULIDO En cuanto a lo primero, es bien cierto que, como argumenta Alexy...
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34 CARLOS BERNAL PULIDO V. CONCLUSIÓN Todo lo anterior muestra que la...
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Pondereacion

Published on: Mar 4, 2016
Source: www.slideshare.net


Transcripts - Pondereacion

  • 1. LA PONDERACIÓN COMO PROCEDIMIENTO PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Carlos BERNAL PULIDO* SUMARIO: I. Introducción. II. El concepto de ponderación. III. La estructura de la ponderación. IV. Los límites de la ponderación. V. Conclusión.VI. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓNUna de las ideas más importantes de la teoría del derecho contemporá-nea, tanto en el mundo anglosajón como en el del derecho continental esque los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente porreglas, es decir, por el tipo tradicional de normas jurídicas, sino tambiénpor principios. La convicción tradicional, que en la jurisprudence inglesaaparece en la obra de Austin1 y que se perpetúan con el concepto de de-recho de Herbert Hart,2 que en el derecho continental aparece sobre todoen los trabajos de Kelsen, sostenía que el derecho estaba constituido ex-clusivamente por reglas, es decir, por normas bien determinadas, pro-vistas de una estructura condicional hipotética. Junto a esta tesis, sedifundió la idea de que la única manera de aplicar el derecho era la sub-sunción. Estas ideas básicas eran correlativas, por cuanto la forma de apli-cación de las reglas es precisamente la subsunción. Expliquémoslo mejor. De un lado, se consideraba que todo el derecho estaba conformado úni-camente por reglas, es decir, por normas, cuyo ejemplo más claro son lasdel Código Penal, integradas por un supuesto de hecho y una sanción * Universidad Externado de Colombia. 1 Cfr. Austin, J., El objeto de la jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Consti-tucionales, 2003. 2 Cfr. Hart, H. L., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963. 17
  • 2. 18 CARLOS BERNAL PULIDOclaramente diferenciadas. Como Kelsen aclaró en su Teoría pura del dere-cho,3 la estructura de estas normas es condicional hipotética: Si A entonces debe ser B En esta estructura, A es el supuesto de hecho de la norma, y B la con-secuencia jurídica. Y lo que la norma prevé es que, en caso de que en larealidad ocurriese el supuesto de hecho A de la norma, entonces el juezdebería imputar la sanción B al agente que hubiese cometido la acciónprevista en el supuesto de hecho. Ahora bien, debe decirse que la manera de aplicar estas normas es lasubsunción. La subsunción es una especie del silogismo que, como tal,está integrado por dos premisas y una conclusión. La premisa mayor esla norma con su estructura condicional hipotética: Si A entonces B Al paso que la premisa menor es un enunciado subsuntivo de la forma: x es A Este enunciado afirma que x es un caso de A Por último, la conclusión se deriva de las premisas mayor y menor y es-tablece que debe aplicarse la sanción y al caso x, por ser un caso de A. Pues bien, a las reglas y a la subsunción, en la moderna teoría del dere-cho, y sobre todo a partir de las investigaciones de Dworkin en el mundoanglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponde-ración. De esta manera, se ha impuesto la convicción de que junto a las re-glas de estructura condicional hipotética, existen los principios. Además, elreconocimiento de la existencia de los principios implica a su vez el recono-cimiento de una nueva forma de aplicación del derecho: la ponderación. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estruc-tura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanciónbien determinados. Más bien, los principios son mandatos de optimi-zación que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentidocontrario.4 3 Kelsen, H., Teoría pura del derecho, Buenos Aires, Editorial Universitaria deBuenos Aires, 1994, pp. 60 y ss. 4 Alexy, R., Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los prin-cipios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 95.
  • 3. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 19 Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principiosque tenemos en el ordenamiento jurídico. A pesar de que desde sus pri-meras sentencias la Corte Constitucional haya reconocido que los dere-chos fundamentales son normas, nadie puede decir que estas normas tie-nen la estructura condicional hipotética de las reglas. Por su redacciónabstracta, estas normas tienen más bien la estructura de los principiosque, en cuanto mandatos de optimización, ordenan que su objeto sea rea-lizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurí-dicas y fácticas que juegan en sentido contrario. Ahora bien, la ponderación es la manera de aplicar los principios y deresolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principioso razones que jueguen en sentido contrario. La palabra ponderación deri-va de la locución latina pondus que significa peso. Esta referencia etimo-lógica es significativa, porque cuando el juez o el fiscal pondera, su fun-ción consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al casoconcreto. Y es que, como dejó claro Ronald Dworkin,5 los principios es-tán dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Losprincipios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste endeterminar cuál es el peso específico de los principios que entran en coli-sión. Por ejemplo, cuando la Corte Constitucional aplica los principiosconstitucionales de protección de la intimidad y del derecho a la infor-mación, los pondera para establecer cuál pesa más en el caso concreto.El principio que tenga un peso mayor será aquel que triunfe en la ponde-ración y aquel que determine la solución para el caso concreto. En un ca-so en el que se trate de la divulgación de una información de interés pú-blico, muy probablemente se concluirá que el derecho a la informaciónpesa más que el derecho a la intimidad, y, como consecuencia, deberáconsiderarse legítima la divulgación de la información. La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dosprincipios que entran en colisión en un caso concreto para determinarcuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, portanto, cuál de ellos determina la solución para el caso. En razón de esta función, la ponderación se ha convertido en un crite-rio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdic-cional, especialmente la que se desarrolla en las Cortes Constitucionales, 5 Dworkin, R., “¿Es el derecho un sistema de normas?”, La filosofía del derecho,México, FCE, 1980, pp. 84 y ss.
  • 4. 20 CARLOS BERNAL PULIDOque se encargan de la aplicación de normas que, como los derechos fun-damentales, tienen la estructura de principios. A pesar de ello, la ponde-ración se sitúa en el centro de muchas discusiones teóricas, que revelanque algunos aspectos tales como su estructura y sus límites, aun distande estar del todo claros. El objetivo de este artículo es analizar estos pro-blemas. Con todo, de antemano es preciso aclarar con mayor detalle elconcepto de ponderación.6 II. EL CONCEPTO DE PONDERACIÓN Como ya se mencionó, la ponderación es la forma en que se aplican losprincipios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de man-datos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo quedebe hacerse, sino que ordenan “que algo sea realizado en la mayor medi-da posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.7 Lasposibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opues-tas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos. Para establecer esa mayor medida posible en que debe realizarse unprincipio, es necesario confrontarlo con los principios opuestos o conlos principios que respaldan a las reglas opuestas. Esto se lleva a cabo enuna colisión entre principios. Existe una colisión entre principios, cuan-do en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicasque fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre sí, y quepueden ser propuestas como soluciones para el caso. Se presenta unacolisión entre principios, por ejemplo, cuando los padres de una niña queprofesan el culto evangélico, y en razón del respeto a los mandamientosde esta doctrina religiosa, se niegan a llevarla al hospital, a pesar de quecorre peligro de muerte.8 Si referimos este caso al derecho constitucio-nal colombiano, observaremos que las disposiciones de los artículos 19 y16 de la Constitución, que establecen, respectivamente, la libertad de 6 Para un análisis detenido del concepto de ponderación: Cfr. Bernal Pulido, C., Elprincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales, 2003, pp. 757 y ss. 7 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Gar-zón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 86 y 87. 8 El ejemplo es de la sentencia T-411 de 1994 de la Corte Constitucional Colombiana.
  • 5. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 21cultos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad,9 fundamentanun principio que en la mayor medida posible permite decidir a los padressi de acuerdo con sus creencias deben llevar o no a sus hijos al hospital.Este principio entra en colisión con los principios del derecho a la vida ya la salud de la niña, establecidos por los artículos 11, 44 y 49 de laConstitución, que ordenan proteger la vida y la salud de los niños en lamayor medida posible.10 La incompatibilidad normativa se presenta en es-te caso, porque de los artículos 19 y 16 se deriva que está permitido primafacie a los padres de la niña decidir si la llevan o no al hospital mientras quede los artículos 11, 44 y 49 se sigue que llevar a la niña al hospital es unaconducta ordenada prima facie por los derechos fundamentales. La ponderación es la forma de resolver esta incompatibilidad entrenormas prima facie. Para tal fin, la ponderación no garantiza una articu-lación sistemática material de todos los principios jurídicos que, habidacuenta de su jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisio-nes entre ellos. Por el contrario, al igual que el silogismo, la ponderaciónes sólo una estructura que está compuesta por tres elementos mediantelos cuales se puede fundamentar una relación de precedencia condiciona-da entre los principios en colisión,11 para así establecer cuál de ellos debedeterminar la solución del caso concreto. III. LA ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN Quizá ha sido Robert Alexy quien con mayor claridad y precisión ha-ya expuesto la estructura de la ponderación. De acuerdo con Alexy, paraestablecer la relación de precedencia condicionada entre los principiosen colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la es-tructura de la ponderación: la ley de ponderación, la fórmula del peso ylas cargas de argumentación. 9 Artículo 19 de la Constitución colombiana: “Se garantiza la libertad de cultos. Todapersona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual ocolectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley”. 10 Artículo 11 de la Constitución colombiana: “El derecho a la vida es inviolable. Nohabrá pena de muerte”. Artículo 44 de la Constitución colombiana: “Son derechos fundamentales de losniños: la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibra-da… Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 11 Esto es lo que Alexy llama la ley de la colisión. Cfr. Teoría de los derechos funda-mentales, cit., nota 7, pp. 90 y ss.
  • 6. 22 CARLOS BERNAL PULIDO1. La ley de la ponderación Según la ley de la ponderación, “Cuanto mayor es el grado de la nosatisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debeser la importancia de la satisfacción del otro”.12 Si se sigue esta ley, la ponderación se puede dividir en tres pasos queel propio Alexy identifica claramente: “En el primer paso es preciso de-finir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los prin-cipios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satis-facción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en untercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del princi-pio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro”.13 Es pertinente observar que el primero y el segundo paso de la ponde-ración son análogos. En ambos casos, la operación consiste en estable-cer un grado de afectación o no satisfacción —del primer principio— yde importancia en la satisfacción —del segundo principio—. En ade-lante nos referiremos a ambos fenómenos como la determinación del gra-do de afectación de los principios en el caso concreto.14 Alexy sostieneque el grado de afectación de los principios puede determinarse medianteel uso de una escala triádica o de tres intensidades. En esta escala, el gra-do de afectación de un principio en un caso concreto puede ser “leve”,“medio” o “intenso”. Así, por ejemplo, la afectación de la vida y la saludde la niña, que se originaría al permitir a los padres evangélicos no lle-varla al hospital, podría catalogarse como intensa, dado el peligro demuerte. De forma correlativa, la satisfacción de la libertad de cultosde los padres, que se derivaría de dicha permisión, podría graduarse sólocomo media o leve. Conviene reconocer que el grado de afectación de los principios en elcaso concreto no es la única variable relevante para determinar, en el ter-cer paso, si la satisfacción del segundo principio justifica la afectación 12Ibidem, pp. 161 y ss. 13Cfr. Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, trad. deCarlos Bernal Pulido, REDC, núm. 66, 2002, p. 32. 14 En esta terminología puede decirse que mientras el primer principio se afecta demanera negativa, el segundo se afecta de forma positiva. Siguiendo la notación de Alexy,simbolizaremos el grado de afectación o no satisfacción del primer principio en el casoconcreto como IPiC y la importancia en la satisfacción del segundo principio, también enel caso concreto, como WPjC. Cfr. ibidem, pp. 40 y ss.
  • 7. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 23del primero. La segunda variable es el llamado “peso abstracto” de losprincipios relevantes.15 La variable del peso abstracto se funda en el reco-nocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran encolisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuen te del derechoen que aparecen —por ejemplo, dos derechos fundamentales que están enla Constitución tienen la misma jerarquía normativa—, en ocasiones unode ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo conla concepción de los valores predominante en la sociedad. Así, por ejem-plo, eventualmente puede reconocerse que el principio de protección a lavida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto para poderejercer la libertad es necesario tener vida, o como sostiene Joseph Raz,porque la vida es un presupuesto para que podamos acceder a todas lascosas que tienen valor y ejercer todos nuestros derechos.16 De la mismamanera, la jurisprudencia constitucional de diversos países en ocasionesha reconocido un peso abstracto mayor a la libertad de información fren-te al derecho al honor o a la intimidad, por su conexión con el principiodemocrático, o a la intimidad y a la integridad física y psicológica sobreotros principios, por su conexión con la dignidad humana.17 A lo anterior se agrega una tercera variable, que denotaremos como lavariable S. Ella se refiere a la seguridad de las apreciaciones empíricas,que versan sobre la afectación que la medida examinada en el caso con-creto —por ejemplo, permitir que los padres evangélicos decidan si lle-van o no a la hija al hospital— proyecta sobre los principios relevantes.18La existencia de esta variable surge del reconocimiento de que las apre-ciaciones empíricas relativas a la afectación de los principios en colisiónpueden tener un distinto grado de certeza, y, dependiendo de ello, mayoro menor deberá ser el peso que se reconozca al respectivo principio. Así, 15 Siguiendo la notación de Alexy, simbolizaremos el peso abstracto del primer prin-cipio como GPiA y del segundo principio como GPjA. 16 Cfr. Raz, Joseph, Value, Respect and Attachtment, Cambridge University Press,2001, capítulo IV. Tiene traducción al castellano de Marta Bergas Ferriol, Bogotá, Uni-versidad Externado de Colombia, en prensa. 17 Cfr. Con un análisis de la jurisprudencia constitucional española en estos aspectos:Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,cit., nota 6, pp. 770 y 772. 18 Cfr. Alexy, Robert, “Epílogo”, op. cit., nota 7, pp. 56, especialmente la nota de pie101. Siguiendo la notación de Alexy, denotaremos aquí la seguridad de las apreciacio-nes empíricas relativas a la afectación del primer principio como SPiC y del segundocomo SPjC.
  • 8. 24 CARLOS BERNAL PULIDOpor ejemplo, la afectación del derecho a la salud y a la vida de la hija delos evangélicos deberá considerarse como intensa, si existe certeza de quemorirá de no ser ingresada en el hospital. Esta afectación, en cambio,será de menor intensidad, si los médicos no pueden identificar el pro-blema que la aqueja, o no pueden establecer cuáles serían las consecuen-cias en caso de que no recibiera un tratamiento médico. A partir de lo anterior, la pregunta es: ¿cómo se relacionan los pesosconcretos y abstractos de los principios que concurren a la ponderación,más la seguridad de las premisas empíricas, para determinar, en el tercerpaso, si la importancia de la satisfacción del principio contrario justificala afectación o la no satisfacción del otro? De acuerdo con Alexy, estoes posible mediante la llamada “fórmula del peso”.2. La fórmula del peso Esta fórmula tiene la siguiente estructura:19 IPiC · GPiA · SPiC GPi,jC= ————————————- WPjC · GPjA · SPjC Esta fórmula expresa que el peso del principio Pi en relación con elprincipio Pj, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cocienteentre el producto de la afectación del principio Pi en concreto, su pesoabstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afecta-ción, por una parte, y el producto de la afectación del principio Pj enconcreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas rela-tivas a su afectación, por otra. Alexy mantiene que a las variables referi-das a la afectación de los principios y al peso abstracto se les puede atri-buir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escalatriádica, de la siguiente manera: leve 2º, o sea 1; medio 2¹, o sea 2; e in-tenso 2², es decir 4.20 En cambio, a las variables relativas a la seguridadde las premisas fácticas se les puede atribuir un valor de seguro 2º, o sea,1; plausible 2¹, o sea ½; y no evidentemente falso 2², es decir, ¼. De este 19 Cfr. En castellano: Idem. Con mayor profundidad: Alexy, Robert, “Die Gewichtsfor-mel”, en Jickeli, Joachim; Kreutz, Meter y Reuter, Dieter (eds.), Gedächtnisschrift fürJürgen Sonnenschein, Berlín, De Gruyter, 2003, pp. 771 y ss. 20 Cfr. Alexy, Robert, “Epílogo”, op. cit., nota 7, pp. 42 y ss.
  • 9. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 25modo, por ejemplo, el peso del derecho a la vida y la salud de la hija delos evangélicos podría establecerse de la siguiente manera, bajo el presu-puesto de que la afectación de estos derechos se catalogue como intensa(IPiC = 4), al igual que su peso abstracto (¡se trata de la vida!) (GPiA =4) y la certeza de las premisas (existe un riesgo inminente de muerte)(SPiC = 1). Paralelamente, la satisfacción de la libertad de cultos y delderecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres puede catalo-garse como media (WPjC = 2), su peso abstracto como medio (la reli-gión no es de vida o muerte, podría argumentarse) (GPjA = 2) y la segu-ridad de las premisas sobre su afectación como intensa (pues es seguroque ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restricción de la li-bertad de cultos) (SPjC =1).21 En el ejemplo, entonces, la aplicación de la fórmula del peso al dere-cho a la vida y a la salud de la niña arrojaría los siguientes resultados: 4 ·4· 1 16 GPi,jC= —————— = ———— = 4 2·2· 1 4 De forma correlativa, el peso de la libertad de cultos y del derecho allibre desarrollo de la personalidad de los padres sería el siguiente: 2 ·2·1 4 GPj,iC= —————— = ———— = 0.25 4·4·1 16 Así llegaría entonces a establecerse que la satisfacción de la libertadde cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los pa-dres —satisfechos sólo en 0.25— no justifica la intervención en los dere-chos a la vida y la salud de la niña —afectados en 4—. Estos últimosderechos tendrían que preceder en la ponderación y, como resultado delcaso, debería establecerse que está ordenado por los derechos fundamen-tales que los padres ingresen a la niña al hospital. 21 Cfr. ibidem, pp. 56. Asimismo, Alexy, Robert, “Die Gewichtsformel”, op. cit.,nota 19, pp. 789 y ss.
  • 10. 26 CARLOS BERNAL PULIDO3. Las cargas de argumentación El tercer elemento de la estructura de la ponderación son las cargas dela argumentación.22 Las cargas de la argumentación operan cuando existeun empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmuladel peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos(GPi,jC = GPj,iC). En este aspecto, sin embargo, Robert Alexy parece de-fender dos posiciones, una en el capítulo final de la Teoría de los derechosfundamentales, y otra en el Epílogo a dicha teoría, escrito quince años des-pués, que podrían resultar incompatibles entre sí en algunos casos. En la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy defiende la existen-cia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igual-dad jurídica, que coincidiría con la máxima in dubio pro libertate.23 Deacuerdo con esta carga de argumentación, ningún principio opuesto a lalibertad jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, amenos que se adujesen a su favor razones más fuertes.24 Esto podría in-terpretarse en el sentido de que en caso de empate, es decir, cuando losprincipios opuestos a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica no tuvie-sen un peso mayor sino igual, la precedencia debería concederse a estasúltimas. Dicho de otra manera, el empate jugaría a favor de la libertad yde la igualdad jurídica. Como consecuencia, si una medida afectara a lalibertad o a la igualdad jurídica y los principios que la respaldan no tu-viesen un mayor peso que éstas, entonces la medida resultaría ser des-proporcionada y, si se tratase de una ley, ésta debería ser declaradainconstitucional. No obstante, en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales,Alexy se inclina a favor de una carga de argumentación diferente. En loscasos de empate, sostiene, la decisión que se enjuicia aparece como nodesproporcionada y, por tanto, debe ser declarada constitucional. Estoquiere decir que los empates jugarían a favor del acto que se enjuicia, ac-to que en el control de constitucionalidad de las leyes es precisamente laley. En otros términos, de acuerdo con el Alexy del Epílogo, los empa-tes no jugarían a favor de la libertad y la igualdad jurídica, sino a favordel legislador y del principio democrático en que se funda la competen- 22Cfr. Con mayor profundidad sobre este elemento: Bernal Pulido, Carlos, El princi-pio de proporcionalidad…, cit., nota 6, pp. 789 y ss. 23 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 7, pp. 549 y ss. 24 Ibidem, p. 550.
  • 11. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 27cia del Parlamento. De este modo, cuando existiera un empate, la ley de-bería declararse constitucional, por haberse producido dentro del margende acción que la Constitución depara al legislador.25 Desde luego, la contradicción entre estas dos posturas acerca de lacarga de argumentación, únicamente se presentaría cuando existiera unacolisión entre la libertad jurídica o la igualdad jurídica, de un lado, y otroprincipio diferente a ellas, del otro. En este caso, podrían aventurarse dosinterpretaciones sobre la posición de Alexy, dado que este autor no sepronuncia explícitamente acerca de esta posible contradicción. Por unaparte, que Alexy cambió de postura y que, quince años después, ha reva-luado su inclinación liberal y ahora privilegia al principio democrático.O, por el contrario, que Alexy persiste en conceder la carga de argumen-tación a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, y entonces,que en principio los empates juegan a favor de lo determinado por el le-gislador, a menos que se trate de intervenciones en la libertad jurídica ola igualdad jurídica. En este caso excepcional, los empates favorecerían aestos principios. IV. LOS LÍMITES DE LA PONDERACIÓN Debe señalarse que esta contradicción entre cargas de la argumenta-ción no es el único límite de racionalidad que tiene la ponderación, porlo menos cuando se entiende con la estructura que la presenta RobertAlexy. Aquí nos referiremos a los límites que se encuentran en la ley deponderación y en las cargas de la argumentación.1. Los límites racionales de la ley de ponderación Sobre este primer aspecto conviene señalar que no existe un criterioobjetivo para determinar los factores determinantes del peso que tienenlos principios en la ley de ponderación, y que conforman la fórmula delpeso, es decir: el grado de afectación de los principios en el caso concre-to, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas ala afectación.26 25 Cfr. Alexy, Robert, “Epílogo”, op. cit., nota 7, pp. 44 y ss. 26 Cfr. Sobre algunas reglas argumentativas para determinar la magnitud de estos fac-tores: Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad…, cit., nota 6, pp. 760 y ss.
  • 12. 28 CARLOS BERNAL PULIDO En cuanto a lo primero, es bien cierto que, como argumenta Alexy en elEpílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, en ocasiones “es posi-ble hacer juicios racionales”27 sobre el grado en que están afectados losprincipios que colisionan en el caso concreto. En este sentido, existen ca-sos fáciles en lo concerniente a la graduación de las afectaciones de losprincipios. Así, por ejemplo, que una revista satírica llame “tullido” a unparapléjico, constituye claramente una ofensa grave contra su derecho alhonor que, a la vez, contribuye sólo de manera leve —si es que lo hace dealgún modo— a la satisfacción de la libertad de información. Sin embargo, junto a estos casos fáciles existen siempre casos difíci-les, en los que las premisas que fundamentan la graduación, y no sólo lasfácticas sino también las analíticas y las normativas, son extremadamenteinciertas. Así tiende a ocurrir, por ejemplo, en todos los casos en los queestá en juego la libertad religiosa. De ordinario, la gravedad de una inter-vención en la libertad religiosa no es susceptible de determinarse en abs-tracto con base en criterios objetivos o, si se quiere, intersubjetivos, sinoque, por el contrario, es algo que en principio sólo podría establecer elcreyente involucrado y que dependería de su subjetividad. La gravedadde obligar a un evangélico a llevar a su hija al hospital o a un testigo deJehová a autorizar la práctica de una transfusión de sangre para su hijo opara sí mismo es algo que sólo el titular de la libertad religiosa puedeprecisar. Para un creyente puede ser más importante la muerte bajo elcumplimiento de sus reglas religiosas que la continuación de una vidaimpura, en pecado, a la que sobrevenga una condena eterna. En general,esta modalidad de casos difíciles se presenta cuando lo que está en juegoen la ponderación es un margen de libertad o de autonomía que la Cons-titución ha deparado a un individuo o a un colectivo. En este sentido, sepresenta el mismo fenómeno cuando los objetos que concurren a la pon-deración son un derecho fundamental —la integridad física, verbigra-cia— y la autonomía de una comunidad. De este fenómeno es ejemploel caso en que de acuerdo con sus leyes tradicionales, cuya aplicación es-tá avalada por la Constitución, las autoridades de una comunidad indíge-na colombiana imponen a un infractor un pena consistente en 60 latiga-zos.28 Es probable que desde la perspectiva de la sociedad mayoritarialos latigazos se consideren casi unánimemente como una afectación gra- 27 Cfr. Alexy, Robert, “Epílogo”, op. cit., nota 7, pp. 33 y ss. 28 El caso es de la Sentencia T-523 de 1997.
  • 13. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 29ve del derecho a la integridad física. No obstante, desde esta perspectivaserá muy difícil catalogar atinadamente el grado de afectación de la auto-nomía de la comunidad indígena, que llevaría consigo la inaplicación dela ley tradicional que ordena los latigazos. Así como cuando está en jue-go la libertad religiosa no está claro cuál es el punto de vista a partir delcual debe hacerse la graduación. Y esta duda sólo puede ser resuelta porel operador jurídico —el juez sobre todo—, después de adoptar una pos-tura material e ideológica. Un juez más respetuoso de la libertad religio-sa o de la autonomía de las comunidades indígenas hará valer el punto devista interno del afectado. Por el contrario, un juez más partidario de launiversalidad de los derechos humanos y de la imposición de los valoresde la sociedad mayoritaria hará prevalecer la visión de esta última. Asílas cosas, este aspecto de la ponderación depararía al juez un margen deacción, en el que éste puede hacer valer su ideología política29 para enca-minarse, en términos de Duncan Kennedy, a “la-sentencia-a-la-que-quie-re-llegar”.30 Además de lo anterior, también la ponderación depara un margen deacción al intérprete, cuando existen dudas sobre si un caso es fácil o difí-cil en cuanto a la graduación de la afectación de los principios. Puedesuceder que incluso un caso que parece fácil resulte ser en realidad uncaso difícil. Esto puede mostrarse con un ejemplo al que alude el propioRobert Alexy y que se refiere a la sentencia sobre el tabaco del TribunalConstitucional Alemán.31 Alexy considera que esta sentencia es repre-sentativa del conjunto de los “ejemplos fáciles en los que resulta plausi-ble formular juicios racionales sobre las intensidades de las intervencio-nes en los derechos fundamentales y sobre los grados de realización delos principios, de tal modo que mediante la ponderación pueda estable-cerse un resultado de forma racional”. La sentencia versa sobre el deberde los productores de tabaco de colocar etiquetas que adviertan del peli-gro para la salud que implica fumar. Alexy sostiene que ésta es una in-tervención “relativamente leve en la libertad de profesión y oficio”,32 so-bre todo si se le compara con otras medidas alternativas: la prohibición 29 Cfr. Kennedy, Duncan, A Critique of Adjudication (fin de siècle), Cambridge-Lon-dres, Harvard University Press, 1997, p. 1. 30 Cfr. Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, trad. de Die-go López Medina y Juan Manuel Pombo, Bogotá, Ediciones Uniandes, 1999, pp. 91 y ss. 31 Cfr. BVerfGE, 95, 173, p. 184. 32 Cfr. Alexy, Robert, “Epílogo”, op. cit., nota 7, p. 33.
  • 14. 30 CARLOS BERNAL PULIDOde expender tabaco o la restricción en su venta. Correlativamente, Alexypiensa que esta medida satisface el principio contrapuesto, la protecciónde la salud, de manera intensa o alta. Como argumento señala: “El Tri-bunal Constitucional no debía de exagerar, cuando, en su Sentencia so-bre las advertencias acerca del tabaco, considera cierto, «de acuerdo conel estado de los conocimientos de la medicina actual», que fumar originacáncer, así como enfermedades cardiovasculares”.33 De este modo, laafectación leve de la libertad de profesión y oficio se enfrentaría a unasatisfacción intensa del derecho a la salud. Ahora bien, cabe reconocer que esta argumentación de Alexy frente alcaso no es la única viable. Por el contrario, existen graduaciones alterna-tivas que podrían llevar a soluciones diferentes. Aquí sobre todo podríatenerse en cuenta que desde el punto de vista fáctico es bien discutibleque la obligación de etiquetar las cajetillas de cigarrillos con adverten-cias sobre los riesgos que fumar ocasiona para la salud pueda implicaruna satisfacción intensa del derecho a la salud. Bien puede pensarse quela eficacia disuasoria de estas etiquetas es mínima o inclusive nula, por-que la información que divulga es altamente conocida; porque la adic-ción al tabaco no es el resultado de la carencia de información sobre sucarácter nocivo, sino más bien un caso claro de debilidad de la voluntad;e incluso —un argumento irónico— porque en ocasiones para la mentehumana lo prohibido y lo nocivo es lo más apetecido. Si se observanlas cosas desde esta perspectiva, entonces, en lo concerniente al grado enque se satisface el derecho a la salud, puede concluirse que la gradua-ción que Alexy —y el Tribunal Constitucional Alemán— llevan a cabo,está errada, o que, en este punto, se trata de un caso difícil. Ahora bien, esta dificultad para determinar el punto de vista correctopara la graduación de la afectación de los principios y los argumentos co-rrectos en los casos difíciles también se presenta en lo referente a la fija-ción del peso abstracto y de la seguridad de las premisas relevantes en laponderación. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre aconsideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura porparte del intérprete sobre aspectos materiales, relativos a la idea de Cons-titución, de Estado y de justicia. Naturalmente, la variable del peso abs-tracto pierde toda su importancia cuando los principios enfrentados en la 33 Idem.
  • 15. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 31ponderación son de la misma índole. Los pesos abstractos se anulan,cuando, por ejemplo, se establece una colisión entre un mismo derechofundamental ejercido por dos titulares diversos —dos grupos políticoscontrarios que quieren manifestarse en la misma calle de una ciudad a lamisma hora y en el mismo día y es posible que la manifestación simultá-nea derive en peleas entre los grupos—. Sin embargo, muy por el contra-rio, los pesos abstractos adquieren gran relieve cuando en la colisiónconfluyen derechos o principios distintos, y presentan características quelleven a atribuirles un peso abstracto mayor o menor. De este modo, esposible otorgar un peso abstracto mayor al derecho a la vida o a los de-rechos fundamentales que tienen una conexión con el principio demo-crático —la libertad de información, verbigracia— o con la dignidadhumana34 —el derecho a la intimidad o a la integridad física—, o sim-plemente, cuando la propia Constitución lo establece de alguna manera,como cuando el artículo 44 del texto colombiano prescribe que “Los de-rechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Corre-lativamente, también puede otorgarse un peso abstracto menor a los prin-cipios que colisionan con los derechos fundamentales y que no aparecenen la Constitución, sino que han sido establecidos por el legislador den-tro de su margen para la determinación de fines y están respaldados enúltima instancia por el principio democrático. A pesar de todo lo anterior, es necesario reconocer que la fijación delpeso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad que asimis-mo deparan un espacio a la subjetividad del intérprete. Bien difícil resul-ta establecer una completa graduación preestablecida de pesos abstractosque se formule en términos de la escala triádica. Es posible que la ideade que el derecho a la vida tenga el valor más elevado (4) no concite nin-gún desacuerdo. Pero, a partir de allí, ¿cuál es el valor que debe otorgar-se a los derechos que están vinculados con el principio democrático ocon la dignidad humana? Y, además, ¿ese valor debe ser igual para todoslos derechos, o puede cambiar de acuerdo con lo estrecho o laxo del ne-xo que esos derechos tengan con dichos principios? ¿Tendría entonces lalibertad de información el mismo peso abstracto que la vida (4), o debeestimarse que tiene sólo un peso abstracto medio (2)? Estas dificultadessurgen porque la graduación del peso abstracto en el marco de la escala 34 Cfr. Sobre el principio democrático y la dignidad humana como elementos rele-vantes para la fijación de peso abstracto de los principios, las sentencias colombianas:Sentencias T-556 de 1998 y T-796 de 1998.
  • 16. 32 CARLOS BERNAL PULIDOtriádica pasa por el mismo problema que presenta la construcción del lla-mado por Böckenförde “orden fundamental”, en el que la Constituciónaparece como una detallada escala jerárquica de todos los derechos yprincipios existentes. Aunque la graduación del peso abstracto es menoscompleja, porque no exige la construcción de una detallada jerarquía or-dinal sino sólo la clasificación de los principios en tres rangos de peso,en esta operación no deja de ser fundamental la influencia de la ideologíadel intérprete. De este modo, un juez más individualista otorgará a la li-bertad general de acción y a las libertades específicas el peso abstractomás alto y a los principios que tengan que ver con la colectividad un pe-so menor. Lo contrario hará un juez que actúe bajo el prurito de lograr laconstrucción, la integración y la defensa de la comunidad. Por último, los límites de racionalidad también aparecen al intentar es-tablecer la certeza de las premisas empíricas relativas a la afectación delos principios. Como hemos expuesto en otro lugar,35 desde el punto de vis-ta empírico, la afectación de un principio depende de la mayor o menoreficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración de la intervención queen él implique la medida enjuiciada en la ponderación. De esta manera,la afectación negativa y la satisfacción de los principios será mayorcuanta mayor eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración ostentela medida examinada. En este punto las posibilidades de racionalidad es-tán limitadas, en primer lugar, en razón de la dificultad para establecer lacerteza de las premisas empíricas desde todas esas perspectivas, esto a suvez, porque los conocimientos empíricos del intérprete también son limi-tados. Al mismo tiempo, y en segundo lugar, las limitaciones surgen dela complejidad que resulta al combinar las variables. ¿Cómo debe catalo-garse, por ejemplo, la certeza de una premisa empírica cuya eficacia pue-de establecerse de forma plausible (½), su rapidez de manera no eviden-temente falsa (¼), su probabilidad segura (1), su alcance plausible (½) ysu duración segura (1)?.Y, correlativamente, ¿será mayor esa certeza si alas mismas variables se les atribuyen los mismos valores de seguridadpero en un orden distinto: eficacia (¼), rapidez (1), probabilidad (½), al-cance (1) y duración (½)? En fin ¿cuál de estas variables es más determi-nante de la certeza, en definitiva? 35 Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamen-tales, cit., nota 6, pp. 763 y ss.
  • 17. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 33 A partir de ello sólo puede concluirse que sobre este aspecto el intér-prete también dispone de un margen irreducible de subjetividad, en elque puede hacer valer sus apreciaciones empíricas sobre las circunstan-cias en que se desarrolla la ponderación.2. Los límites de racionalidad en las cargas de la argumentación Como antes observamos, la contradicción entre las cargas de argu-mentación in dubio pro libertate e in dubio pro legislatore también cons-tituye un límite a la racionalidad de la ponderación que depara al intér-prete un margen de subjetividad. La aplicación de una u otra cargadepende de la postura ideológica del juez. Un juez que quiera dar preva-lencia al principio democrático operará siempre con el in dubio pro le-gislatore y, de este modo, concederá al Parlamento la posibilidad deequilibrar los principios en conflicto mediante un empate entre sus pesosespecíficos. Por el contrario, un juez liberal se servirá en todo caso delin dubio pro libertate y declarará desproporcionadas a aquellas medidasque no consigan favorecer al principio que constituye su finalidad, en ungrado mayor a aquel en que se afecta la igualdad jurídica o la libertad ju-rídica. Esta igualdad y esta libertad, aducirá, son los pilares del Estadode derecho y su sacrificio sólo se justifica cuando se obtienen beneficiosmayores. Finalmente, es posible que el juez defienda soluciones matiza-das que combinen la aplicación de una u otra carga argumentativa o quesea el resultado de una ponderación entre ellas. Así entonces, podríaaplicarse el in dubio pro legislatore para las medidas ordinarias deafectación de los derechos fundamentales y reservar el in dubio pro li-bertate para las medidas que en el caso concreto afecten intensamente ala igualdad jurídica o a la libertad jurídica. O también, se podría consi-derar la aplicación del in dubio pro libertate como la regla general y desti-nar el in dubio pro legislatore a áreas que las que el Parlamento tieneun margen de acción más amplio en razón de la materia, co mo la polí-tica económica o la política criminal. No parece desatinado sostenerque una Constitución abierta permitiría cualquiera de estas posibilida-des, porque contiene, al mismo tiempo, los principios, a veces con-trarios entre sí, de la democracia y la libertad, de la igualdad jurídica yla igualdad fáctica, de la construcción de la comunidad y el respeto a laórbita individual.
  • 18. 34 CARLOS BERNAL PULIDO V. CONCLUSIÓN Todo lo anterior muestra que la ponderación no es un procedimientoalgorítmico que por sí mismo garantice la obtención de una única res-puesta correcta en todos los casos. Por el contrario, tiene diversos lími-tes de racionalidad que deparan al intérprete un irreducible margen deacción, en el que puede hacer valer su ideología y sus propias valoracio-nes. Sin embargo, el hecho de que la racionalidad que ofrece la pondera-ción tenga límites, no le enajena su valor metodológico, así como la cir-cunstancia de que el silogismo no garantice la verdad de las premisasmayor y menor, tampoco le resta por completo su utilidad. La pondera-ción representa un procedimiento claro, incluso respecto de sus propioslímites. Si bien no puede reducir la subjetividad del intérprete, en ella sípuede fijarse cuál es el espacio en donde yace esta subjetividad, cuál esel margen para las valoraciones del juez y cómo dichas valoracionesconstituyen también un elemento para fundamentar las decisiones. Laponderación se rige por ciertas reglas que admiten una aplicación racio-nal, pero que de ninguna manera pueden reducir la influencia de la sub-jetividad del juez en la decisión y su fundamentación. La graduación dela afectación de los principios, la determinación de su peso abstracto yde la certeza de las premisas empíricas y la elección de la carga de laargumentación apropiada para el caso, conforman el campo en el que semueve dicha subjetividad. VI. BIBLIOGRAFÍAReferencias doctrinalesALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.———, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, trad. de C. Bernal Pulido, REDC, núm. 66, 2002.———, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.———, “Die Gewichtsformel”, en JICKELI, Joachim; KREUTZ, Meter y REUTER, Dieter (eds.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Berlín, De Gruyter, 2003.
  • 19. LA PONDERACIÓN PARA INTERPRETAR LOS DERECHOS 35AUSTIN, J., El objeto de la jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003.BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona- les, 2003.DWORKIN, R., “¿Es el derecho un sistema de normas?”, La filosofía del derecho, México, FCE, 1980.HART, H. L., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963.KELSEN, H., Teoría pura del derecho, Buenos Aires, Editorial Universi- taria de Buenos Aires, 1994.KENNEDY, D., A Critique of Adjudication (fin de siècle), Cambrid- ge-Londres, Harvard University Press, 1997.———, Libertad y restricción en la decisión judicial, trad. de Diego Ló- pez Medina y Juan Manuel Pombo, Bogotá, Ediciones Uniandes, 1999.RAZ, Joseph, Valor, respeto y apego, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.Referencias jurisprudencialesCorte Constitucional, Sentencia T-411 de 1994. M. P. Antonio Barrera Carbonell.Corte, Constitucional, Sentencia T-523 de 1997. M. P. Carlos Gaviria Díaz.Corte Constitucional, Sentencia T-556 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

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