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XXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
1,2, 3 DE OCTUBRE BAHIA BLANCA , BUENOS AIRES, ARGENTINA
UNIVERSIDAD NACIONAL D...
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Se presume oneroso conforme lo indica el art.2135: “Presunción de onerosidad. En
caso de duda, laconstitución del usufru...
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de un inmueble, de modo que deberá tomarse razón registralmente de ellos con
una correcta individualización física (vgr....
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prohibición de constituir una propiedad horizontal, o en su caso de gravarla con
usufructo, ello deberá constar en el tí...
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*
Juez Nacional de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal; Abogada
egresada de la UBA; Doct...
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Comisión N°5, Derechos Reales: “Usufructo”
LÍMITES DE LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO
Autor: Ignacio Ezeq...
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Frente a esa disyuntiva, descartamos la alternativa de la transmisibilidad hereditaria
frente al categórico art. 2140, q...
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Comisión n° 5, Reales: “Usufructo”
“CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRU SUPERFICIARIO”
Autor: Jorge Raúl CAUSSE
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Re...
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Docente en el “Seminario IV Derechos Reales” del “Doctorado Ciencias Empresariales y Sociales.”
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interesando solamente los dos primeros: a.) una cosa no fungible (Ver Art. 232 a
contrario); y b.) un derecho en los ca...
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En realidad esta norma predica algo distinto, menos abarcativo, que torna opinable la
sugerida aplicación, porque en su...
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texto la que debe ajustarse o adecuarse a las limitaciones que se le hayan impuesto
al superficiario. Le asignamos a es...
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que el superficiario puede llevar a cabo haciéndose propietario de lo que haya producido
o adquirir lo que ya está sobr...
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El Dr. Guillermo L. Allende,en su repaso de la suerte corrida por el “salva rerum substantia”
en lacodificación, recuer...
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usufructuario en la obligación ineludible de ajustarse a los términos establecidos al
constituirse el derecho real de s...
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C.) La titularidad del derecho que se le concede al superficiario para que plante, foreste
o construya lo coloca en el ...
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D.) Siendo ostensible que el otorgamiento del derecho de superficie sin que exista
propiedad superficiaria alguna –supu...
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5 Op y loc cit en nota anterior.
6 Cuestión que continúa opinable: v. GURFINKEL de WENDY, Lilian, ob cit en nota 1, pág...
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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, bajo el título “EL DERECHO REAL
DE SUPERFICIE: LAS REGULAC...
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Comisión nº5, Reales:Usufructo“”
EJECUCIÓN POR DEUDAS DEL DERECHO DE USUFRUCTO
Autor: Gustavo Alejandro Colotto*
Resume...
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12 Art. 2142 CCCN: “Derechos Reales y personales. El u su propia vida y no la del adquirente la
que determina el límite...
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subasta judicial correspondiente en el marco de una ejecución iniciada por el acreedor del
usufructuario.
Es así que el...
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ed. Hammurabi. Molina Quiroga Eduardo, Manual de Derechos Reales, p. 455, ed. La Ley. 9 Gurfinkel de
Wendy, ob. cit., p...
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ofrecida al momento del depósito del valor de adquisición de dicho derecho real de
usufructo y constituirla.
En cuanto ...
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10 Causse Federico, ob. cit. , p. 204
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Com i si ón nº 5, Der echos” Real es: “Us
¿PRESENTA EL USUFRUCTO CARÁCTER ALIMENTARIO?
DISCREPANCIAS EN EL NUEVO CÓDIGO...
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* Pablo María Corna. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica Arge...
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Se consigna en su inciso e 1 que no puede ser embargado los derechos de usufructo,
uso y habitación, así como las servi...
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suficiente o el que emerge de las normas del Título VIII del Libro Cuarto, debería
primar la posibilidad completa de su...
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que gravan directamentec) obligacionesalinmueblequetienenorigen… en construcciones u otras
mejoras realizadas en la viv...
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Com i si ón 5, Real es: “Usuf r uct o”
LA FACULTAD JURÍDICA DEL USUFRUCTUARIO DE AFECTARLO
AL
RÉGIMEN DE VIVIENDA
Autor...
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oneroso o gratuito"1, más no habilitaba la enajenación del derecho real.
* Profesor Asistente de la Facultad de Derecho...
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La definición clásica del usufructo atribuido en el Digesto Romano a Paolo,
2 fue mantenida en forma casi textual por n...
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la venta judicial de los bienes del deudor, con excepción de los que el Código o las leyes
especiales declaran inembarg...
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4. El régimen de vivienda.
Por otro lado, tenemos que ver si el usufructuario goza de legitimación activa para
poder af...
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Creemos entonces que decir “titulares registral”suficientemente genérico y amplio
para comprender tanto el derecho real...
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la propiedad horizontal como un derecho real autónomo y distinto de una mera yuxtaposición de los derechos
reales de do...
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Comisión nº 5, Reales: “Usufructo”
FORMAS DE CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO:
¿SOLAMENTE SE PUEDE CONSTITUIR...
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Con respecto al tema siempre tan controvertido en la materia, referido a la “escritura pública”,
tratándose de usufruct...
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5 Modo que se identifica con la denominada Tradición (nosotros preferimos hablar de “”Posesión”)y en los casos
de trata...
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Comisión nº 5, Reales: “Usufructo”
POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE DE UN INMUEBLE
SOMETIDO A USUFRUCTO
Autor: Carlos Alb...
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mayor valor del inmueble, desequilibrando el patrimonio del propietario del inmueble, quien
sólo va a rescatar el valor...
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edificio de varios pisos, que incorpora un mayor valor de $ 15.000.000, el
usufructuario se verá envuelto en una situac...
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Ponencias Derechos Reales aprobadas en xxv Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahia Blanca,1,2,3 Octubre 2015

Recopilación de todos los trabajos aprobados en la Comisión 5 Derechos Reales. Tema: Usufructo
Published on: Mar 4, 2016
Published in: Law      
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Transcripts - Ponencias Derechos Reales aprobadas en xxv Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahia Blanca,1,2,3 Octubre 2015

  • 1. 1 XXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL 1,2, 3 DE OCTUBRE BAHIA BLANCA , BUENOS AIRES, ARGENTINA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR RECUPERADO DE: http://jndcbahiablanca2015.com/ NOTA ALLECTOR: La siguientecompilaciónsehaefectuadoapartirde laconversiónde las ponencias de documento de formato portátil (pdf) a documento (Word) y la sistematizaciónenunúnicodocumentoenformatodocumento(Word).Envirtudde ellos puede ocurrirque algunospárrafosnose hubieranconvertidofidedignamenteorespetara el formato original. En caso de ocurrir tal situación, se aconseja recurrir al documento original que puede ser ubicado en la página oficial de las jornadas (http://jndcbahiablanca2015.com/). Muchas gracias Comisión nº5, Reales:Usufructo ”“. El usufructo: Sus caracteres frente al nuevo Código Civil y Comercial Autor: Dra. Liliana E. Abreut de Begher* Resumen: Se analiza la tipificación del derecho real de usufructo bajo el Código Civil y Comercial, especialmente focalizando el análisis en las modificaciones de sus caracteres bajo la lege lata. 1. Su tipificación en general. El derecho real de usufructo, entendido como el derecho de usar y gozar de la cosa sin alterar la sustancia, y en forma más extensiva, el destino económico de la cosa1, que tenía su regulación en el Código de Vélez ha recibido importantes cambios bajo el Código Civil y Comercial. A partir del concepto contenido en el art. 2129 CCC se pueden observar las diferencias que trae la nueva normativa. Como todos los derechos reales, pueden ser objeto de este derecho las cosas y los bienes expresamente indicados por la ley (conf. art.1883 CCC). Es un derecho real sobre cosa ajena (conf.art.1888 CCC), que se ejerce por la posesión (conf. art. 1891 CCC). Se le aplica la teoría del título suficiente y modo suficiente para la constitución o transmisión de este derecho por acto entre vivos (conf. art.1892 CCC), y es oponible a terceros a partir de su inscripción registral cuando recaiga sobre inmuebles, o muebles registrables (conf. art. 1893 CCC)
  • 2. 2 Se presume oneroso conforme lo indica el art.2135: “Presunción de onerosidad. En caso de duda, laconstitución del usufructo se presume onerosa”. Ello marca un cambio respecto del art.2819 del CC que establecía “En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposición de última voluntad”. El contrato que resulta ser la causa fuente del derecho real de usufructo, se le aplican supletoriamente las normas que rigen el contrato de compraventa. Así lo indica el 1124 CCC que reenvía al art.1123 cód.cit. Dispone el art.1124 que “Aplicación supletoria a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a: a. transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero; b. transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero”. Cuando se constituye el usufructo por donación y se refiere a inmuebles debe ser hecha por escritura pública bajo pena de nulidad (conf.art.1552 CCC), pero con una limitaciónencuanto a la disposiciónde los bienesque cede cuando el donante se reserva el usufructo. Se establece que “…no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia” (conf.art.1551 CCC). Se prevé el usufructo testamentario conf .art. 2137 CCC, aspecto que coincide con el Código derogado, conf. art.2812 inc.2 y el art. 2817 CC. Bajo el nuevo código se mantiene la facultad característica de este derecho que es la de otorgar a su titular el uso, goce y disposición jurídica de un bien ajeno, y la imposibilidadde alterar la sustancia; respecto de ésta se indica que no solo se refiere a la materia, sino a su forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba. Sobre este aspecto se puede decir que el nuevo concepto contenido enel art. 2129 CCC es mucho más claro y puro, por lo concreto, que lo era en su tipificación anterior bajo los arts. 2878 y 2879 Código de Vélez. Otros cambios, aún más importantes impactaron de lleno en su estructura, cambiando el esquema del viejo Código, por lo que a continuación se delinean los nuevos caracteres. 2. DE LEGE LATA: sus modificaciones más importantes. 1- Puede ser constituido sobre la totalidad del inmueble o una parte material del mismo, e inclusive sobre una parte indivisa en el supuesto de: cosa no fungible; un derecho, solo en los casos que la ley lo prevé; una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; y en todo o parte de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario (conf.art.2130 CCC). La posibilidad que se constituya el usufructo sobre una parte material del inmueble tiene impacto a nivel catastral y registral, como notarial, debido a que ello permite la constitución de varios usufructos sobre distintas partes materiales del bien 2- 2- El usufructo total o parcial sobre el inmueble hace que deba realizarse un relevamiento parcelario o certificación de subsistencia por el agrimensor, debiéndose presentar un certificado catastral para el otorgamiento de la escritura pública (conf. Ley Nacional de Catastro, art. 12 de la ley 26.302). 3- 3- La registración en el Registro de la Propiedad Inmueble (conf. 17.801) de un usufructo inmobiliario deberá indicar si es total o parcial, debiéndose en este último supuesto proceder a anotar esta circunstancia en un apartado. Además, es posible la constitución de varios usufructos sobre partes materiales determinadas
  • 3. 3 de un inmueble, de modo que deberá tomarse razón registralmente de ellos con una correcta individualización física (vgr. Certificado catastral, conforme el carácter de objeto legal no territorial). 4- 4- El usufructo en el Código Civil y Comercial de la Nación tiene caracteres secundarios que los diferencian del Código de Vélez. Aun cuando sigue siendo un derecho real no perpetuo, o sea temporal, ahora es un derecho transmisible al igual que el derecho real de uso. Únicamente es transmisible por acto entre vivos, no mortis causae (conf.art.398; 1906 y 2140 CCC). 5- 5- Se requiere el asentimiento conyugal para su constitución en el caso de un inmueble que resulta ser asiento de la sociedad conyugal (conf.art.456 CCC), y del otro conviviente en el supuesto de uniones convivenciales registradas (conf.art.522 CCC). 6- 6- Uno de las consecuencias más importantes frente al cambio del carácter de la intransmibilidad según el Código derogado, por la transmisibilidad del Código Civil y Comercial es la posibilidad no solo de la transmisión voluntaria, sino también forzada mediante la subasta pública.2 Se permite entonces la ambulatoridad del derecho real desde el punto de vista activo y pasivo,3 aún cuando la primera es con limitaciones, por cuanto no se acepta la transmisión mortis causae 7- La transmisibilidad se relaciona directamente con la obligación de pagar las expensas, tasas y contribuciones en cabeza del usufructuario, y la posibilidad de ejecución ante su incumplimiento (conf.art.2148 CCC). Esta modificac ión soluciona un tema muy conflictivo en materia de propiedad horizontal cuando el usufructuario no abonaba las expensas comunes y la subasta de la nuda propiedad no solucionaba el problema central que impactaba en el desenvolvimiento económico normal del consorcio. Bajo el nuevo código frente a una ejecución se subastará el dominio útil, conservando el titular dominial la nuda propiedad. Este aspecto debe ser relacionado con los modos de constitución, conf. art. 2134 CCC, y la obligación del adquirente de también otorgar garantía suficiente, conf. art. 2144 CCC. 8- La garantía suficiente que dispone el Código permite que sea tanto una garantía personal, como real. Ello se diferencia del Código de Vélez. El art. 2139 reza que “Garantía suficiente en la constitución y en la transmisión. En el acto de constitución puede establecerse la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantía suficiente, por la conservación y restitución de los bienes, una vez extinguido el usufructo. En igual sentido, debe cumplirse con la garantía suficiente en el caso de transmisión del derecho, por lo que el adquirente deberá igualmente prestarla”. 9- 9- El usufructo puede ser constituido por el titular dominial, por los condóminos, los titulares de propiedad horizontal y por el superficiario (conf.art.2131CCC). Se amplia la legitimación activa para la constitución de este derecho a favor del superficiario.4 10- 10- De acuerdo a la interpretación del art.2120 CCC que faculta al superficiario a “…afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario, excepto pacto en contrario, puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario”, de lo ello se desprende que la propiedad superficiaria bajo el régimen de propiedad horizontal puede ser gravada con el derecho real de usufructo, al igual que el uso y la habitación siempre que no haya pacto en contrario, ya sea sobre la totalidad, una parte material o parte indivisa. De existir alguna restricción sobre la propiedad superficiaria, por ejemplo la
  • 4. 4 prohibición de constituir una propiedad horizontal, o en su caso de gravarla con usufructo, ello deberá constar en el título y ser inscripta en tal sentido en el Registro de la Propiedad. 11- 11- La duración del usufructo estará sujeto al plazo originario pactado (conf.art.2142 CCC). En caso de transmisión, si es vitalicio la vida del usufructuario originario determina el límite máximo de duración y no la vida del adquirente. En igual sentido, si está sujeto a un plazo o condición resolutorio. 12- 12- El máximo previsto es de 50 años cuando su titular es una persona jurídica, lo que lo diferencia del Código Civil, art.2828 que fijaba en 20 años para esa situación. 13- 13- No existe el usufructo judicial. Cuando los art.441 (en el divorcio) y art.524 (en las uniones convivenciales) mencionan en el supuesto de la compensación económica por ruptura de la relación, la posibilidad de que se pague en dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez, ello hace que el juez nunca podrá imponer un usufructo judicial si las partes no lo acuerdan entre ellas (conf. art.2133 y art. 1896 CCC). 14- 14- Desaparece el usufructo legal contenido en el art. 2816 del Código Civil5. Conforme los presupuestos de la responsabilidad parental los padres son los responsables de la administración de los bienes de los hijos (conf.art. 645 inc.e y art. 646 inc.f Código Civil y Comercial. 15- 15- El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbres y anticresis, uso y habitación, como derechos personales de uso y goce (conf. art. 2142 CCC); aspecto que antes de la reforma no era permitido, según el art. 2842 CC. 16- 16- El art. 2134 CCC fija los modos de constitución de este derecho, indicando la situación de la constitución por el propietario reservándose la nuda propiedad, o reservándose el dominio útil, o disponiendo de ambos a terceras personas, además del testamentario previsto en el art.2137 CCC. No se establece expresamente a la usucapión como modo de adquirir el usufructo como lo hacía el art. 2812 CC; sin embargo el instituto de la prescripción adquisitiva se aplica a este derecho real de acuerdo a las disposiciones de los arts. 2565 y 1897 CCC. 17- 17- Conforme el art.1898 CCC, Prescripción adquisitiva breve, contenida dentro del Capítulo 1, “Principios comunes”, dentro del Título 1, “Disposiciones generales”, entendemos que la existencia de un justo título y buena fé, más la posesión de 10 años permitiría al usufructuario putativo consolidar su derecho frente a todos. La prescripción larga resulta aplicable a este instituto conforme el principio general contenido en el art. 2565 CCC.
  • 5. 5 * Juez Nacional de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal; Abogada egresada de la UBA; Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad del Museo Social Argentino; Investigadora de UBACYT; Adjunta por Concurso de la Cátedra de Derechos Reales de la Dra. Elena Highton, de la Facultad de Derecho de la UBA; Profesora del Doctorado de la Facultad de Derecho de la UBA; Profesora de la UCA en la Maestría de Derecho Privado Patrimonial. Privado; Maestría de Especialización de la Magistratura de la Escuela Judicial de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional; autora de libros y artículos sobre los derechos reales,y disertante en diferentes foros nacionales; integrante del equipo de juristas que colaboró en la redacción del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de 2012. 1 El art. 2807 CC fijaba que “El usufructo es el der pertenece a otro, con tal que no se altere su sust que prácticamente transcribe la definición del jurista romano Paulo, conforme la atribución de Justineano, ver Institutas, Libro II, Tít.4, proemio; Digesto, Libro VII, Tit.1. Ver Código Civil español, art. 467, y su diferencia con el Código Civil italiano, art. 981, que desarrollaron conceptos más amplios referidos a este derecho real. Precisa el Código Civil italiano el concepto al indicar que debía salvaguardarse el destino económico. Esta postura fue seguida en nuestra doctrina por Jorge Alterini quien dijo que el concepto de salva rerum substancia debe estudiarse a la luz de dos matices distintos,aunque paralelos: no alterar la sustancia en el sentido de materia y tampoco en el sentido de destino (conf. Jorge Alterini, La locación y los derechos reales con función equivalente, Platense, La Plata, 1970, pág.49). 2 Roberto Malizia y Ariel Fognini, “Usufructo, uso, habitación y servidumbres”, en Comentarios al Proyecto de Código Civil y comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, dir.Rivera, pág.1059. 3 Se sigue en este caso el derecho italiano que permite la enajenación del usufructo,con el solo requisito de que sea fehacientemente notificada al nudo propietario, permaneciendo hasta ese momento el usufructuario original obligado en forma solidaria con el cedido. En nuestro derecho solo se contemplaba la cesión del ejercicio conforme el art.2870 CC. Ver análisis en Lilian N. Gurfinkel de Wendy,Derechos Reales, Abeledo Perrot, 2010, T II, pág.1006. 4 Sigue el Proyecto de Código Civil de 1998, que en su art. 2034 establecía: “Sólo están legitimados para constituir el usufructo el dueño, el propietario horizontal,el superficiario y los comuneros de dichos derechos reales”. Ver también Roberto Malizia, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal.Culzoni, 2015, T IX, pág.754. 5 Ethel Humphreys, “Usufructo”, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dir. Villalonga-Cerviño, La Ley, 2014, T V, pág.574. El Proyecto de Código Civil de 1998, art.2038, mantenía el usufructo legal de los padres sobre bienes de los hijos sujetos a patria potestad. 6 Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, T III, 2000, 6ta.ed, actualizada, Zavalía, Buenos Aires, pág.197 se oponía terminantemente a esta posibilidad, aduciendo que, siendo en el derecho moderno el uso y la habitación similares que el usufructo,si se permitiera al usufructuario constituirestos derechos,prácticamente quedaría inoperante la prohibición del art. 2842. Borda, por el contrario aceptaba esa posibilidad de que el usufructuario conceda los derechos de uso y habitación, apoyándose en el art. 2960 CC que decía “Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el usuario tiene preferencia sobre el propietario,o usufructuario de la heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos
  • 6. 6 5 Comisión N°5, Derechos Reales: “Usufructo” LÍMITES DE LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO Autor: Ignacio Ezequiel Alterini1 CONCLUSIONES 1. En el título del usufructo no se puede prohibir que el usufructuario transfiera el derecho por estar comprometido el orden público. 2. La garantía que el pretendido adquirente debe otorgar al nudo propietario antes de la transmisión del derecho, no es dispensable por el usufructuario, pero sí por el nudo propietario. 3. Si el adquirente del usufructo muere o se extingue la persona jurídica con anterioridad al límite temporal del usufructo originariamente constituido, el derecho real también se extingue y debe restituirse al nudo propietario el bien objeto del usufructo. FUNDAMENTOS 1. La transmisión de los derechos reales atañe a la “estructura” de estos derechos y por tanto su regulación “es establecida sólo por la ley” (art. 1884, Código Civil y Comercial), y la regla es que “todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario” (art. 1906, Código Civil y Comercial). La referencia a que solamente la ley puede disponer la intransmisibilidad del derecho real, evidencia que las normas atinentes a las transmisiones de derechos reales son de carácter estatutario por estar impregnadas de orden público. Con ese miraje, el art. 2142 del Código Civil y Comercial permite la transmisión del derecho real de usufructo y no autoriza a prohibir su transmisibilidad. Por ello, las cláusulas contractuales o disposiciones testamentarias que prohíban la transmisión del usufructo serán nulas de nulidad absoluta, por la naturaleza de las normas involucradas (art. 387, Código Civil y Comercial). 2. El art. 2139 del Código Civil y Comercial menta que en el acto constitutivo “puede” establecerse la obligación de otorgar una garantía suficiente a cargo del usufructuario para responder por la conservación y restitución de los objetos del usufructo, con anterioridad al ingreso en el uso y goce de los bienes. Es una típica norma reglamentaria que puede ser dispensada por el constituyente del usufructo, por no afectar al orden público (arg. art. 12, Código Civil y Comercial). Con diversa orientación, el art. 2142 establece que previamente a la transmisión del derecho, el futuro usufructuario “debe” otorgar al nudo propietario “garantía suficiente de la conservación y restitución del bien”. A diferencia de lo que ocurre en la constitución del usufructo, el otorgamiento de garantía suficiente en la transmisión es indisponible por el usufructuario. Y es lógico que así sea, en atención a que el otorgamiento de la garantía se predica en tutela del nudo propietario, quien no participa de la transmisión del derecho. Por esta razón, nos preguntamos si el nudo propietario puede dispensar la obligación de garantizar a los sucesivos adquirentes del usufructo. Creemos que no existe óbice alguno para negar esta alternativa, máxime frente al texto del art. 2139 que lo sí lo permite cuando el propietario participa en la constitución del derecho. 3. La primera oración del art. 2142 norma: “El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo”. Ahora bien, la norma no resuelve qué ocurre si el adquirente del usufructo muere, o se extingue la persona jurídica, con anterioridad a la extinción del usufructo originario.
  • 7. 7 Frente a esa disyuntiva, descartamos la alternativa de la transmisibilidad hereditaria frente al categórico art. 2140, que reza: “El usufructo es intransmisible por causa de muerte…”. Por otra parte, pensamos que la posibilidad conceptual de la reversión en el transmitente del usufructo no sería adecuada, pues esa mutación jurídico-real haría a la “estructura” del derecho real, por lo que debería estar expresamente permitida por la ley. Coincidimos con Cossari2 en que la vida del usufructuario adquirente es, también, “límite máximo de duración del usufructo”. Repárese en que cuando se transmite el derecho de usufructo, el único que puede denominarse usufructuario es el adquirente de él, por lo que le serían aplicables las reglas de extinción previstas en los incs. a) y b) del art. 2152. Claro está que la conclusión sería diversa si la transmisión se limitara al ejercicio del derecho. Confirma nuestro razonamiento el art. 1888 in fine, que establece: “Toda duda sobre la existencia de un gravamen real (…) se interpreta a favor del titular del bien gravado”, o sea se opta por la liberación de la carga real o gravamen real. 1 Coordinador Académico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Austral. Profesor de Derecho de las obligaciones, Derecho de daños y Derechos reales de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires 2 COSSARI, Nelson G. A., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, dirigido por Jorge Horacio Alterini y coordinado por Ignacio E. Alterini, La Ley, Buenos Aires, T° X, pp. 266/267, en glosa al art. 2142
  • 8. 8 Comisión n° 5, Reales: “Usufructo” “CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRU SUPERFICIARIO” Autor: Jorge Raúl CAUSSE  Resumen: A.) El superficiario no está limitado a constituir derechos reales de garantía (Art. 2120 CCCN), tornándose opinable que pueda otorgar el de anticresis cuando no existe propiedad superficiaria.. B.) El superficiario está legitimado para constituir derecho real de usufructo sobre la propiedad superficiaria (Art. 2131 CCCN). Esto es una, excepción a lo que dispone el Art. 2120. C.) La constitución de usufructo por el titular del derecho real de superficie sin que exista propiedad superficiaria, debería calificarse como transmisión del derecho conforme lo previsto en la primera parte del Art. 2123 CCCN. D.) El Art. 2134 CCCN no contempla el supuesto en que el derecho real de usufructo lo constituya un superficiario, lo que se cobijaría en el tono potencial del texto de la norma. 1. Introducción: Nos referimos, sucesivamente, a la primera parte del artículo 2120: “Facultades del superficiario: El titulardel derecho de superficie está facultado para constituirderechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados,enambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.y al(artículo…).”;2131: “Legitimación:Sóloestán legitimadospara constituirusufructo el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que pued 2. Consideraciones preliminares. El examen de la legitimación que el artículo 2131 le confiere al superficiario facultándolo a constituir el derecho real de usufructo, servirá para establecer, por un lado, el alcance de la limitación contenida en el Art. 2120 y por otro fijar las circunstancias y condiciones en la que se debe encontrar el superficiario para constituirlo. Para estos fines hacemos pie en los objetos sobre los que se puede constituir el usufructo, abarcando la totalidad o una parte indivisa de los que menciona el Art. 2130
  • 9. 9  Docente en el “Seminario IV Derechos Reales” del “Doctorado Ciencias Empresariales y Sociales.”
  • 10. 10 interesando solamente los dos primeros: a.) una cosa no fungible (Ver Art. 232 a contrario); y b.) un derecho en los casos en que la ley lo prevea. En lo que respecta al objeto del derecho de superficie el Art. 2114 lo ciñe a una cosa inmueble sobre la que el superficiario tiene la facultad de usar, gozar y disponer del derecho de plantar, forestar o construir o sobre lo plantado,forestado o construido en el suelo, el vuelo o el subsuelo. Se debe tener en cuenta, además, que la legitimación que confiere el Art. 2131 abarca al titular de un derecho de propiedad horizontal, situación comprendida en el Art. 2116 referida al supuesto en que se constituya el derecho de superficie sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen horizontal. El corolario en este juego de objetos y sujetos conlleva establecer, a priori, que el superficiario tiene legitimación para constituir el derecho real de usufructo sobre el derecho de superficie que se le haya conferido a los efectos de alcanzar cualquiera de los objetivos previstos (plantar, forestar o construir), o sobre la propiedad superficiaria que podrá estar afectada al régimen horizontal (Título V del Libro Cuarto) o afectar a ese régimen lo que aquél haya construido. Desde esta perspectiva se puede afirmar que si bien una primera lectura de lo que establece el Art. 2120 admite calificar su contenido como una limitación, la legitimación que el Art. 2131 le otorga al superficiario puede ser considerada como una excepción a lo que dispone el mentado 2120. Si en el criterio del legislador hubiera estado presente facultar al superficiario a constituir, además, los derechos reales de usufructo, uso o habitación, hubiera sido otra la redacción del artículo 2120, que sólo lo legitima para constituir los derechos reales de garantía: hipoteca y anticresis. Este último en razón de que en el Art. 2213 se incluye entre los legitimados para constituirlo al superficiario, ello así debido a la innovación que introduce el CCCN en orden a que los derechos pueden ser objeto de gravamen. La apertura que se concreta en el CCCN1 no permite conjugar el ejercicio del derecho que se le confiere al superficiario con los que se le conceden al acreedor anticresista, que recibe la posesión del inmueble y se lo autoriza a percibir los frutos para aplicarlos a una deuda. El contraste se evidencia al advertir que, cuando el superficiario es titular del derecho de plantar,forestar o construir, ingresa en una etapa previa a la generación de la propiedad superficiaria que dificulta concebir que el acreedor anticresista, en cuyo favor se constituya este derecho de garantía, perciba frutos inexistentes. 3. Sobre las limitaciones y el orden de su aplicación. Desde la visión que dejamos expuesta es forzado razonar que en la etapa previa a la generación de la propiedad superficiaria, esto es cuando se le confiere el derecho al superficiario, existe una similitud tal con el derecho real de usufructo que por ello, precisamente, el Art. 2127 declara aplicables supletoriamente las normas de este último.2 1 Se lee en los fundamentos: “ (…) Se innova respecto del Código Civ circunscribe a las cosas, por 2 lo cual se encuentra ubicada en el Libro de los derechos reales, como elemento del derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad,más aun cuando este Anteproycto no trata sólo de las cosas sino de los bienes de percepcióny counido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista.” 3 GURFINKEL de WENDY Lilian, en “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA COMENTADO”. 4 Dir.Rivera Coord. Medina. Tomo V Arts. 1763/2276, ps. 699 y 708. Ed. FEDYE.
  • 11. 11 En realidad esta norma predica algo distinto, menos abarcativo, que torna opinable la sugerida aplicación, porque en su texto se lee que Son “de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado Dentro de esas limitaciones la primera que se debe observar es la del Art. 2129 NO ALTERAR LA SUSTANCIA DEL BIEN AJENO sobre el que se constituye el derecho la que consiste, “(…) si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.” De manera que, al tiempo de constituirse el derecho de superficie sin que exista propiedad superficiaria, es imposible atribuirle similitud alguna con el de usufructo, porque el despliegue de la actividad que pondrá en ejercicio el superficiario para alcanzar los objetos previstos (plantación, forestación o construcción), provocará alteraciones significativas en el inmueble ajeno que le sirve de sustento físico para llevar a cabo las operaciones necesarias. Nos referimos puntualmente a toda la referida actividad preparatoria sobre el suelo, tanto para contener las construcciones que se edifiquen como para que fructifiquen las plantas que se siembren o las masas arbóreas que se implanten. Está claro que, hasta principiar las tareas conducentes a lograr la propiedad superficiaria, es ilusoria la efectiva aplicación de limitaciones extrañas a las del derecho de superficie. Si el superficiario incursionara en actividades extrañas respecto del objetivo final que debe alcanzar, supuesto en el que serán de aplicación las estipulaciones limitativas que las partes hayan previsto al constituirse el derecho a favor de este último. Es ostensible la prioridad de las limitaciones concernientes al ejercicio el derecho de superficie lo que, razonablemente, estará pactado en el acto constitutivo (doct. Art. 2717 in fine). Apreciamos que en el caso de encararse la constitución del derecho real de usufructo por un superficiario a quien se le otorgó el derecho de superficie para alcanzar alguno de los objetivos previstos en el Art. 2114, el acto jurídico deberá calificarse como transmisión del derecho en los términos previstos en la primera parte del Art. 2123 descartándose virtualidad legal alguna a la pretendida constitución del usufructo. Puestos a determinar si existen diferencias, en orden a la constitución del derecho real de usufructo por el superficiario, entre el supuesto que se examinó (atribución del derecho) y el caso en que la constitución del derecho de superficie se otorgara sobre plantaciones, forestaciones o construcciones existentes o que las haya producido el superficiario en el inmueble (aludiendo a las dos modalidades que admite el Art. 2115), por tratarse de casos en los que lo existente o producido le pertenecen al superficiario, el usufructuario podrá ejercer las facultades de usar, gozar y disponer jurídicamente de tales objetos, observando la limitación temporal que tipifica al derecho de superficie y obliga a la devolución del inmueble que constituyó su elemento esencial. En definitiva, las aproximaciones o similitudes que se proponen no son estrictamente sustentables; del mismo modo que el esfuerzo por enrolar -con excesivo rigor- al derecho de superficie en la órbita de los derechos reales desmembrados con la finalidad de sostener que se le aplican a aquel las limitaciones que padecen estos últimos. Sin negar que la constitución del derecho de superficie provoca una desmembración en el dominio del titular del inmueble, ni caer en la arbitrariedad de rechazar la aplicación de lo que dispone el Art. 2127, advertimos que es la medida de la supletoriedad que está en su
  • 12. 12 texto la que debe ajustarse o adecuarse a las limitaciones que se le hayan impuesto al superficiario. Le asignamos a estas últimas un protagonismo a tal punto decisivo que las pertinentes del derecho real de usufructo padecen una sensible pérdida de relevancia. Se trata de las establecidas en el acto constitutivo, cuya determinación es esencial en función del objetivo que persiga y porque prevalecen sobre cualquier otra que se pretenda aplicar. La imprevisión o imprecisión en la conveniente y necesaria determinación será el motivo que permitirá apelar a la aplicación supletoria prevista en el mencionado Art. 2127, lo que deberá ocurrir sin desvirtuar el derecho de superficie constituido, recordando que la principal y más comprometida limitación del derecho real de usufructo es la mencionada no alteración de la sustancia. 4. Los objetos que se pueden afectar con el derecho real de superficie. Para la individualización de estos objetos partimos de lo que establece el Art. 2114, continente del concepto del derecho real de superficie que puede ser examinado de manera secuencial.3 En efecto, además de la calificación de temporario, aplicable a todos los supuestos que se aceptan: en un primer plano admite la constitución del derecho teniendo como objeto el inmueble de otro, generándolo sobre cosa ajena y, en un segundo plano, cuando la propiedad superficiaria haya sido producida por el superficiario, asistimos a un derecho real sobre cosa propia. Esa propiedad superficiaria puede preexistir a la constitución del derecho de superficie y ser su objeto. 4 En el concepto del Art. 2114, y esto lo confirma el artículo siguiente, se admite que el derecho de superficie se constituya sobre plantaciones, forestaciones y construcciones que ya existen en el predio y que, con arreglo a la parte final del segundo párrafo del Art. 2115, le sean atribuidas en propiedad al superficiario. La redacción dada al Art. 2114 nos aproxima al concepto legal del derecho español, contenido en el artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (TRLS. 2008) en el que se dispone que “El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular Encontramos evidentes similitudes entre ambos conceptos del derecho real de superficie dejando a salvo que en el del decreto español no se contempla la facultad de plantar. Respecto de esta ausencia Cossari señala con acierto, citando a Bianca, que la “inclusión de las plantaciones, cada vez consecuencia, una tendencia firmemente Arraigada Coneste en el miraje menciona lo previsto en el Art. 1524 del Código Portugués; en el Libro cinco, artículo 101 apartado 1 del Código patrimonial Neerlandés; y, en igual sentido, los artículos 1115 y 1116 del Código Civil de Québec.” Con la perspectiva que dejamos planteada sobre la identidad entre ambos conceptos legales del derecho real de superficie, se destacan algunos de sus aspectos en los que coinciden: el efecto de desmembramiento del dominio del titular del inmueble –no obstante la calificación de carga o gravamen legal que le atribuye el Art. 1888 del Código Civil y Comercial de la Nación-6 , porque se le asigna al superficiario una propiedad separada de la de aquel titular, aun cuando sujeta a un tiempo de vigencia, por las variedad de objetivos
  • 13. 13 que el superficiario puede llevar a cabo haciéndose propietario de lo que haya producido o adquirir lo que ya está sobre el predio. Las aptitudes modales que asumen ambos regímenes legales torna posible que se incluyan objetivos con importante valor agregado y de particular significación económica, no tradicionales en el ámbito local, entre los que se podrían citar, por caso, el emplazamiento de parques de producción de energía eólica o de centrales eléctricas. Se agregan a los mencionados: la posibilidad de gravar el derecho de superficie en cualquiera de sus modalidades, la de afectar al régimen horizontal las construcciones llevadas a cabo, con separación del suelo y la de disponer o gravar las unidades funcionales que compongan lo edificado sin consentimiento del propietario del suelo. Finalmente y con arreglo a lo que disponen el Art. 2119 del CCCN yel Art. 40.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo 2008 (TRLS 2008), la adquisición del derecho se podrá producir mediante su constitución a título oneroso o gratuito, lo que posibilita que las partes puedan pactar, en el caso que el derecho de superficie se transfiera a título oneroso, diferentes fórmulas de amortización del precio convenido, tal por ejemplo: a través del pago de sumas periódicas por tiempo determinado o mediante la compensación con entrega en propiedad al dueño del suelo de lo que el superficiario haya producido en él. Con el respaldo de las reflexiones precedentes confirmamos que los objetos que sustentan el derecho real de superficie son: el terreno ajeno -suelo o rasante, el que permitirá que se desarrolle una entidad con vida propia: la propiedad superficiaria, el segundo de los objetos. Es dable esperar que la nueva estructura dada por el CCCN a este derecho se despliegue penetrando convenientemente en la iniciativa privada contando para ello, de ser necesario, con un adecuado tratamiento tanto administrativo como tributario. 5. La limitacion de no alterar la sustancia enel derecho real de usufructo7 . Su alcance respecto a la facultad del superficiario de constituir este derecho. las repercusiones en cuanto al usufructuario. Desde el CCCN, a partir el 1º de agosto, se instaló en nuestro derecho una concepción del derecho real de usufructo que difiere en su contenido con respecto a lo que establecía el Art. 2807 del Código Velezano. En efecto, siguiendo lo previsto en el Art 2031 del Proyecto 988, en el Art. 2129 se agrega, a la facultad de usar y gozar, la de disponer jurídicamente de un bien ajeno y, en cuanto a la limitación de no alterar la sustancia, la determinación de cuándo va a ocurrir estableciendo que, si es una cosa, lo será al modificarse su materia, forma o destino y si es un derecho cuando se lo menoscaba. La facultad de disponer jurídicamente del bien ajeno que se establece en el concepto legal de este derecho, tiene que ser comprendida dentro de la amplitud de su contenido, dado que puede servirse del bien ajeno obteniendo todos los frutos que pueda producir, pero no podrá enajenarlo. Su conservación está ínsita en las obligaciones del usufructuario para que se la restituya al nudo propietario cuando se extinga su derecho. Como lo sostiene la doctrina9 el principio de conservación de la sustancia y la fórmula que lo contiene nos viene intocado desde el derecho romano, presuntamente instaurado por Paulo porque existen vestigios indicativos en el Digesto. La lectura final de los textos contenidos en la Instituta dejó en claro que no condicionaba la vigencia del usufructo a la subsistencia de la cosa, sino que este derecho está condenado a extinguirse si desaparece el que es su objeto.
  • 14. 14 El Dr. Guillermo L. Allende,en su repaso de la suerte corrida por el “salva rerum substantia” en lacodificación, recuerda al Código Francés en el que,estableciendo que el mantenimiento de la sustancia es un cargo para el usufructuario, mantiene la fórmula del derecho romano; menciona a Freitas que loestablece respecto del usufructo perfecto; alude al Código de Chile el que distingue según la cosa que se faculta gozar, porque si no es fungible el usufructuario debe conservar su forma y sustancia, en tanto que,si loes,el cargo consiste endevolverigual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor y, finalmente, advierte que el Codificador mencionó entre sus fuentes al Código de Luisiana pero no siguió su texto en el que se admite que el usufructuario obtenga de la cosa –que le pertenece a un tercero- todo el provecho, utilidad y beneficioque pueda producir sin alterar su sustancia, siendoque esto ultimo sólo tiene lugar en caso de usufructo perfecto. Luego, calificando con reservas la definición del Art. 2807 por no haberlo referido al usufructo perfecto, al que considera verdadero, remite al texto de su segundo y tercer párrafo de la nota (con reproducción de las palabras de Charles Demolombe en el tomo X de su Curso del Código Napoleón).10 Examinando las expresiones de la nota y las del propio autor francés nuestro jurista señala que la frase “(…) no debe traer el consumo inmediato de ella” tiene que ser comprendida dentro del contexto legal del derecho real de usufructo porque “(…) al menos en principio, no debe ocasionar nunca el consumo de la cosa.” No obstante, el deterioro gradual está previsto en el Art. 2872 del Código Velezano, situación que no aparece contemplada en el CCCN porque eliminael cuasiusufructo. Si,además, la destrucción de la cosa no está prevista entre los medios especiales del Art. 2152 del CCCN, el usufructo que el superficiario esta legitimado a constituir, coloca al usufructuario en la obligación de devolver la misma cosa con el agravante que, de haberse excedido en el uso o de comprobarse judicialmente que la sustancia ha sido alterada, podría estar incurso en el supuesto de extinción especial previsto en el inciso d) del Art. 2152 del CCCN. Esta situación nos remite al objetivo que debe perseguir el superficiario (plantar, forestar o construir), el que consideramos esencial para conocer o establecer cuáles podrían ser las conductas posibles del usufructuario en ejercicio de su derecho, las que se tendrán en cuenta para fijarle a este último las limitaciones necesarias y, de pronto, lograr un perfil posible para la constitución de usufructo por el superficiario. Para este propósito nos posicionamos en un acto constitutivo del derecho de superficie y, desde su contenido, individualizamos el objeto, su pertenencia y el destino al que se lo aplicará. Esta verificación y desde los rasgos que caracterizan el principio de preservación de la sustancia: “la mate“formai ”dely “elobjeto”,destino”sepodrádeterminar si es procedente o no el acto constitutivo que nos ocupa. En el derecho de superficie hay un objeto primario: “el inmueble”, porción que se afecta con este derecho, que le pertenece a un tercero y sobre cuya rasante, vuelo o subsuelo el superficiario desarrollará la actividad que le permita alcanzar el destino previsto al constituirse su derecho. Este derecho, que podrá gravar con alguno de los de garantía, habilita a su titular a constituir el de usufructo por lo que prescribe el inciso b) del Art. 2130 y por la legitimación conferida por el Art. 2131.11 Bajo estas condiciones legales, la constitución del derecho real de usufructo por el superficiario implica -además del cumplimiento de lo articulado sobre el inventario (2137) y sobre la garantía suficiente (2139) sin descuidar lo previsto en el Art. 2138 sobre el inventario presunto-, que el acto sea calificado como transferencia de su derecho por el superficiario habilitada por el Art. 2123. En los casos en que sea admisible la constitución del derecho real de usufructo se deberán considerar las disposiciones de Art. 2141, a fin de establecer lo que le puede pertenecer al usufructuario calificando, a tales efectos, el alcance que se le haya atribuido al superficiario cuando se le confirió el derecho. Esta transmisión, onerosa o gratuita según lo hayan convenido las partes, coloca al
  • 15. 15 usufructuario en la obligación ineludible de ajustarse a los términos establecidos al constituirse el derecho real de superficie (verificarlo con el Concepto del Art. 2114), esto así por lo que prevé el aludido Art. 2123 al disponer que la transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario. Si el usufructuario produjera mejoras en el inmueble sobre el que ejerce su derecho (que le pertenecerían al superficiario como cosa propia si él las hubiere generado), también le pertenecerán a aquél como cosa propia y de ella podrá disponer libremente sujetándose esta pertenencia a la temporalidad inevitable del derecho de superficie. Un aspecto de resolución previa al perfeccionamiento del usufructo concierne a la constitución de derechos reales de garantía, admitido para el de superficie (Art. 2120 primer párrafo) pero limitada para el de usufructo por el Art. 2142, situación que se podría superar si la garantía la constituye antes el superficiario. Todo este accionar estará sujeto al plazo establecido en el acto constitutivo del derecho de superficie (Art. 2117, considerando en particular la prórroga que admite), porque de su vigencia depende que subsistan sus efectos, especialmente los que conciernen a la extinción del derecho (Art. 2125 en cualquiera de sus dos variantes). Si esa extinción se produce por el vencimiento del plazo convenido, en tal caso se prevé que el dueño del suelo lo reciba libre de los derechos reales impuestos por el superficiario (primer párrafo del Art. 2125). La restitución del inmueble al dueño del suelo debe quedar a cargo del superficiario quien, previamente, hubo de haberlo recibido del usufructuario a los efectos de extinguir este derecho. 5. Nota final. Aun permaneciendo muy lejos de haber agotado los temas vinculados con la problemática planteada, preferimos concluir nuestra ponencia haciendo hincapié en una cuestión que pudo ser preliminar. Nos referimos a lo dispuesto por el Art. 2134 en el que se indican los modos de constitución del derecho real de usufructo entre los que no encontramos un supuesto que comprenda el caso del que nos hemos ocupado, lo que quedaría amparado por el tono potencial con el que se encara su texto. Por último sugerir la recalificación de disposiciones del Código Velezano que se deroga, tales como la de los artículos 2.872 y 2873, para utilizar sus contenidos en la aplicación del nuevo régimen legal del derecho de superficie y por consecuencia en el derecho real de usufructo. 6. Epílogo A.) No debe verse una contradicción terminal entre lo que disponen los artículos 2120 y 2131 del CCCN., en tanto el primero sólo habilita al superficiario a constituir derechos reales de garantía sobre su derecho o sobre la propiedad superficiaria, mientras que el segundo lo legitima a constituir el derecho real de usufructo derecho que, en los términos de su concepto legal (Art. 2129), permite usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno. B.) La legitimación que el Art.2131 le otorga al superficiario puede ser considerada como una excepción a lo que dispone el aludido 2120. Si en el criterio del legislador hubiera estado presente facultar al superficiario a constituir, además, los derechos reales de usufructo, uso o habitación, hubiera sido otra la redacción del artículo 2120.
  • 16. 16 C.) La titularidad del derecho que se le concede al superficiario para que plante, foreste o construya lo coloca en el preludio de actividades tendientes a generar la propiedad superficiaria; situación que torna opinable que el superficiario pueda constituir el derecho real de anticresis a favor de un acreedor que recibe la posesión del inmueble con autorización para percibir frutos inexistentes que aplicaría a una deuda.
  • 17. 17 D.) Siendo ostensible que el otorgamiento del derecho de superficie sin que exista propiedad superficiaria alguna –supuesto en el que la prioridad de las limitaciones aplicables son las concernientes al ejercicio de aquél derecho, según lo pactado en el acto constitutivo-, limita funcionalmente la constitución del derecho real de usufructo; en las modalidades que admite el Art. 2115 se potencia constituirlo y en tal caso el usufructuario podrá ejercer las facultades de usar, gozar y disponer jurídicamente de tales objetos, observando la limitación temporal que tipifica al derecho de superficie y obliga a la devolución del inmueble que constituyó su elemento esencial. E.) En el caso de encararse la constitución del derecho real de usufructo por un superficiario a quien se le otorgó el de superficie para alcanzar alguno de los objetivos previstos en el Art. 2114, el acto jurídico deberá calificarse como transmisión del derecho en los términos previstos en la primera parte del Art. 2123 descartándose virtualidad legal alguna a la pretendida constitución del usufructo. F.) A todoevento,la constitución del derecho real de usufructopor el superficiario implica -además del cumplimiento de lo articulado sobre el inventario (2137) y sobre la garantía suficiente (2139) sin descuidar lo previsto en el Art. 2138 sobre el inventario presunto-, que el acto sea calificado como transferencia de su derecho por el superficiario habilitada por el Art. 2123. En los casos en que sea admisible la constitución del derecho real de usufructo se deberán considerar las disposiciones de Art. 2141, a fin de establecer lo que le puede pertenecer al usufructuario calificando, a tales efectos, el alcance que se le haya atribuido al superficiario cuando se le confirió el derecho. G.) El vencimiento del plazo convenido para la duración del derecho real de usufructo –subordinado al que se le fijó al de superficie (Art. 2120 por extensión)-, se prevé que el dueño del suelo lo reciba libre de los derechos reales impuestos por el superficiario (primer párrafo del Art. 2125). La restitución del inmueble al dueño del suelo debe quedar a cargo del superficiario quien, previamente, hubo de haberlo recibido del usufructuario a los efectos de extinguir este derecho. H.) En el Art. 2134, donde se indican los modos de constitución del derecho real de usufructo no encontramos un supuesto que comprenda el caso en el que lo constituya el superficiario, lo que quedaría amparado por el tono potencial con el que se encara su texto. 5 Se lee en los fundamentos: “ (…) Se innova respecto del Código Civ circunscribe a las cosas, por 6 lo cual se encuentra ubicada en el Libro de los derechos reales, como elemento del derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad,más aun cuando este Anteproycto no trata sólo de las cosas sino de los bienes de percepcióny counido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista.” 7 GURFINKEL de WENDY Lilian, en “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA COMENTADO”. 8 Dir.Rivera Coord. Medina. Tomo V Arts. 1763/2276, ps. 699 y 708. Ed. FEDYE.
  • 18. 18 5 Op y loc cit en nota anterior. 6 Cuestión que continúa opinable: v. GURFINKEL de WENDY, Lilian, ob cit en nota 1, pág. 224, donde se lee esteLascargas texto:realessonlosderechos“ reales sobre cosa ajena, vistos desde el lado de quien los soporta, esto es: el nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitación y servidumbres y el titular de dominio en el caso de los derechos 7 La fuente en la que apoyamos la redacción de esta parte de nuestro ensayo es la obra de Guillermo 8 L.ALLENDE. “Derechos reales. TRATADO DE LAS–Perrot SERVIDUMBR. B. A. 1963 8 Nos referimos al que redactó la Comisión de Juristas designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 685/95 9 BRAIDOT, ElianaCÓDIGOVerónicaCIVILCOMENTADO”en“Dir.Rivera-Medina, Tomo V, pág.713. Edit FEDYE. La Ley B. A. 2014 10Op cit en nota 6 pág. 72/3. 11 Se le deben reconocer al derecho real de superficie estructurado por el CCCN matices que la doctrina enfoca con diferentes ópticas.Messineo (citado por Cossari en op y loc de nota 3) refiriéndose a la facultad de edificar que se le confiere al superficiario separa el poder del que éste goza (prácticamente sin incidencia específica en el esquema de este derecho real), de la obra que finalmente llevará a cabo, elemento que constituye la propiedad superficiaria. En esta línea de pensamiento se enrola Gurfinkel de Wendy (su participación en op y loc citada en nota 1) afirmando que, en tanto no se haya producido la construcción no habrá objeto directo sobre el que se ejercerá el derecho real de superficie. Verificada su existencia, se agrega, la construcción será le objeto inmediato de ese derecho. Admitimos el desdoblamiento propuesto por Kemmelmajer de Carlucci y Puerta de Chacón (citadas por Gunfinkel de Wendy) pero descartamos que la aplicación del derecho ocurra recién con la aparición del objeto que el superficiario haya producido sobre la rasante (desde el CCCN sean plantaciones, masas arbóreas o construcciones),porque equivale a negar que el ejercicio del poder que se le atribuye al superficiario principia con las actividades que desarrolla sobre el suelo, objeto primario para nosotros,para alcanzar ese segundo objeto que le pertenecerá como cosa propia. Allende (citado por G. de Wendy) sostiene que, “(…) dado mixtoel delcarácterderechorealdesuperficie forestal, una vez finalizada la etapa de forestación se adquiere la propiedad superficiaria” compartimos. 3 Apelamos a la terminología empleadantosdelenProyectolos“FundamedeCódigo porla Comisión de Juristas designada por Decreto del PEN nº 685/95, por considerarla adecuada para la ejemplificación secuencial que proponemos. 4 A la división en planos también se refiere COSSARI, Nelson G. A. en su aporte publicado por la
  • 19. 19 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, bajo el título “EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: LAS REGULACIONES LEGALES DEL SIGLO XXI EN CATALUÑA, BRASIL Y ARGENTINA
  • 20. 20 Comisión nº5, Reales:Usufructo“” EJECUCIÓN POR DEUDAS DEL DERECHO DE USUFRUCTO Autor: Gustavo Alejandro Colotto* Resumen: El objeto de la presente ponencia resulta determinar la regulación que el Código Unificado presenta respecto de la transferibilidad del Derecho Real de Usufructo, en especial determinar las condiciones que deben establecerse frente a la facultad que tienen los acreedores de ejecutar dicho derecho de usufructo, la necesaria citación al nudo propietario como la garantía que el adquirente deberá ofrecer frente a dicha adquisición de dicho derecho real. 1. Acreedores del usufructuario –Ejecución El art. 2908 Código Civil permitía a los acreedores del usufructuario solicitar el embargo del usufructo a fin de percibir su crédito y prestando fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa objeto del usufructo1. Sin embargo como en el régimen anterior se encontraba prohibida la transmisibilidad del derecho real, dicha medida solo alcanzaba el carácter de cautelar y por ende los acreedores se encontraban impedidos de proceder a la ejecución del bien o adjudicárselo en pago, por lo que solo podían subrogarse en el derecho del usufructuario, limitándose exclusivamente la facultad del acreedor a cobrarse con el producido de dicho gravamen, el que continuaba en poder del usufructuario2. En cuanto a la viabilidad de la fianza exigida por dicha norma, se entendía que solo en el caso en que la cosa no quedase en poder del usufructuario, sino en el de un depositario, sería exigible la fianza, a los fines de garantizar la conservación y posterior restitución del bien.3 El Código Civil y Comercial de la Nación en cambio admite la transmisibilidad del derecho real de usufructo por actos entre vivos4, por lo que ello abre la posibilidad que los acreedores embargantes del usufructo puedan no solo embargar sino ejecutar dicho derecho real y operarse por ende la transmisión forzada del mismo por intermedio de la * Profesor Derecho Reales, Facultad de Abogacía, Universidad Champagnat. 9 Art. 2908 C.C.: Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con él, prestando la fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en usufructo. 10 CNCiv., sala E, 16-7-2001, J.A. 2001-IV-483; C.1°CC de Mar del Plata, 18-4-91, JUBA 7 B1400175 11 Malizia Roberto en Código Civil Comentado, t° II, director Claudio Kiper, p.756 –ed. Rubinzal - Culzoni
  • 21. 21 12 Art. 2142 CCCN: “Derechos Reales y personales. El u su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede constituir derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso y goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades fre
  • 22. 22 subasta judicial correspondiente en el marco de una ejecución iniciada por el acreedor del usufructuario. Es así que el art. 2144 CCYCN prevé expresamente la posibilidad que los acreedores del usufructuario puedan ejecutar el usufructo en cuyo caso operada la subasta judicial de dicho derecho real, quien resulte adquirente en dicho remate público ocupará en virtud de la transmisibilidad de dicho derecho real en el mismo grado y prelación que el otrora usufructuario. Dos son las condiciones especiales sobre las que se guiará dicha transmisión del derecho real. La primera que en virtud que el derecho real se trata de un derecho temporario por consiguiente su duración deberá ajustarse, aún en el supuesto de venta forzada, al plazo previsto por el art. 2142 CCYCN (en su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo). En segundo lugar que aún frente al supuesto de ejecución forzada del bien, dicha posibilidad no puede empeorar la situación del nudo propietario, por lo que el adquirente en subasta deberá, al igual que en el supuesto de transmisión del derecho real por contrato, constituir garantía suficiente a favor de dicho nudo propietario asegurando la conservación y restitución del bien, una vez operado el vencimiento del usufructo.5 La doctrina francesa dadcomentandelemolumentodel que:usufructo “…La engendra la posibilidad del embargo por parte de los acreedores del usufructuario. El usufructo, como los demás elementos del patrimonio es su prenda y puede ser vendido6 en pública subasta a su demanda….” Frente a la aparente contradicción de este derecho de ejecución con el art. 744 inc. e)7 en función del art. 743 CCCN, queda salvado por el mismo artículo primeramente referenciado que permite dicha ejecución, reiterando en el caso del usufructo sólo puede ejecutarse en los términos del art. 2144, 2157 y 2178, admitiéndose al remitirse a la norma especial la posibilidad que dicho derecho real de usufructo también sea prenda común de los acreedores8. Es importante aclarar que como la ley no distingue si este derecho a embargar y ejecutar el bien dado en usufructo puede ser objeto de una ejecución individual o colectiva, debe considerarse que en ambas resulta posible dicha ejecución.9 2. Subasta judicial - Citación al nudo propietario También es importante resaltar que atento a la necesidad que el adquirente en subasta ofrezca garantía suficientes sobre la conservación y restitución del bien, el juez de la ejecución, sea individual o colectiva, deberá citar previamente a la subasta al nudo propietario a fin que este, no solo controle el proceso de ejecución, sino también para que una vez operada la subasta, la adjudicación al mejor postor, la posterior aprobación de la subasta, esta se condicione a la expresa conformidad por parte del nudo propietario respecto de la suficiencia de la garantía ofrecida por dicho adquirente, la cual deberá ser 5 Art. 2142 CCYCN. Gurfunkel de Wendy Lilian –Derechos Reales, tomo II, p. 999, ed. Abeledo Perrot 6 Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil . Según Planiol , t. VI, Los derechos reales, La Ley, Buenos Aires 1965. Citado por Malizia, ob. cit. 7 Art. 744: “ Bienes excluidos de laíaprevistagarantíaenel común. artículo anterior…e) los derechos de usufructo, uso 8 Federico Causse, Christian Pettis, Incidencias del Código Civil y Comercial, Derechos Reales, p. 205,
  • 23. 23 ed. Hammurabi. Molina Quiroga Eduardo, Manual de Derechos Reales, p. 455, ed. La Ley. 9 Gurfinkel de Wendy, ob. cit., p. 999
  • 24. 24 ofrecida al momento del depósito del valor de adquisición de dicho derecho real de usufructo y constituirla. En cuanto al tipo y monto de garantía a prestar conforme a que el art. 2139 CCCN, no especifica cuál clase y monto es la que debe exigirse, salvo a satisfacción del nudo propietario, la misma podrá ser real o personal10, debiendo tener en cuenta el valor del bien objeto del usufructo, en cuyo caso y frente a la negativa infundada por parte del nudo, deberá resolver el juez sobre la admisión de dicha garantía. Por consiguiente se propone: 1 Que frente a la ejecución individual o colectiva del acreedor en contra del usufructuario y ya en proceso de ejecución de dicho bien embargable, se cite a comparecer al proceso al nudo propietario, a los fines que ejerza el control del proceso de ejecución 2 Operada la subasta judicial de dicho derecho de usufructo, el adquirente en subasta ofrezca garantía suficiente real o personal a satisfacción del nudo propietario, previa aprobación de la subasta y orden judicial de inscripción, en los Registros correspondientes. 3 Solo en caso de negativa infundada, podrá el juez por resolución fundada suplir la voluntad del nudo propietario, fijando la garantía y el monto por el cual debe asegurarse la carga de conservación y restitución en cabeza del adquirente en subasta.
  • 25. 25 10 Causse Federico, ob. cit. , p. 204
  • 26. 26 Com i si ón nº 5, Der echos” Real es: “Us ¿PRESENTA EL USUFRUCTO CARÁCTER ALIMENTARIO? DISCREPANCIAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Autores: Pablo María Corna, Paola Karina Amestoy y Carlos Alberto Fossaceca * Resumen Se establece en el Libro Tercero del Código Civil y Comercial el carácter inembargable del usufructo (artículo 744). Por otro lado, se contempla su ejecución por los acreedores del usufructuario en el Libro Cuarto (artículo 2144), Se sugiere pautas de interpretación para superar tal relación de contradicción. 1. Introducción. El Código Civil y Comercial de la Nación, además de incorporar nuevos derechos reales, ha reducido en forma sensible el número de artículos que disciplinan las especies consagradas por Dalmacio Vélez Sarsfield en su Código Civil. Sin embargo, se configura cierta relación de contradicción en cuanto a la posibilidad de ejecutar el derecho real de usufructo al habérsele atribuido carácter alimentario. 2. Libro tercero del código civil y comercial de la nación. Corresponde al ámbito de las obligaciones y a sus fuentes, principalmente. Se ha dedicado la Sección 3ª, del Capítulo 2, del Título I, a reglar la garantía común de los acreedores. Todos los bienes que integran un patrimonio, que son la prenda común de los acreedores, salvo excepción legal, desempeñan una función de tutela frente a los mismos. Como sujetos activos, titulares de créditos, pueden peticionar la venta judicial individual o colectiva de los bienes de sus deudores, en la medida necesaria que indique sus respectivos intereses. El artículo 744 enumera aquellas hipótesis que se encuentran excluidas del poder de agresión de los acreedores, al estilo de la indemnización del daño moral.
  • 27. 27 * Pablo María Corna. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina,Profesor Emerito por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Paola Karina Amestoy. Profesora de Derechos Reales de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador Carlos Alberto Fossaceca. Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católicaigaciones”Argentinay“Derecho.en“Derecde
  • 28. 28 Se consigna en su inciso e 1 que no puede ser embargado los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales. Establece excepciones remitiendo a preceptos especiales. Analizando de menor a mayor, eligiendo como elemento discriminador la extensión del haz de facultades que goza el titular de un derecho real de disfrute, se observa que: La habitación, que radica en la potestad de morar en un inmueble ajeno construido o en parte material de él, sin alterar su sustancia (artículo 2158), siempre presenta carácter alimentario. Lo mismo ocurre con el uso, derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el Título IX del Libro Cuarto, sin alterar su sustancia (artículo 2154). Resulta inembargable en cuanto no supere las necesidades del usuario y su familia (artículo 2157). Igual predicamento se hace extensible al usufructo, de acuerdo al citado artículo 744. Tal opción legislativa condice con la opinión doctrinal mayoritaria que aseveró la imposibilidad de celebrar con respecto a él un contrato de cesión de derecho. Se discutió durante la vigencia del código anterior si se transmitía el ejercicio o el derecho, volcándose el nuevo ordenamiento a favor de la segunda opción. 3. Regulación del usufructo (libro cuarto). Se ha seguido un orden de ideas disímiles al regular el mentado derecho real de disfrute en el Libro Cuatro del Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo 2144 2 permite expresamente que los acreedores del usufructuario puedan realizar el bien en cuestión, siempre que el adquirente de garantía suficiente de la conservación y restitución del objeto al nudo propietario. 4. Propuesta de interpretación. Ardua tarea resulta conciliar las normas señaladas. En una primera aproximación, debería entenderse que el usufructo deja de ser inembargable cuando se encuentra satisfecha la necesidad de tutela de su titular y de su grupo familiar. Se adoptaría una solución similar del artículo 2157 que se le asigna al uso. No es posible soslayar que al haberse aceptado la posibilidad de ceder la totalidad del derecho del usufructo 3, limitado su vigencia al plazo pactado en el título 1 Artículo 744, inciso e, del Código Civil y Comercial: “Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidosde la garantía prevista en el artículo 743… los derechos de usufructo, uso y habitación,así como las servidumbresprediales,que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144,2157 y 2178”. 2 Artículo 2144 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Ejecución por acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes”. 3 Artículo 2142 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y
  • 29. 29 suficiente o el que emerge de las normas del Título VIII del Libro Cuarto, debería primar la posibilidad completa de su ejecución. Debería entenderse, entonces, en aras de armonizar sendos aspectos: Que el usufructo es inembargable, salvo los frutos sobrantes, cuando es utilizado para la subsistencia del deudor y su familia por no tener otros bienes que llenen ese cometido. Cuando resulta parcialmente empleado para tal fin, por no alcanzar los bienes que tiene el deudor, se debe embargar los frutos sobrantes. Cuando el deudor posee otros bienes para su subsistencia y la de su familia, se torna embargable y ejecutable por los acreedores, con el alcance del artículo 2144. También debería aplicarse por analogía los principios del artículo 249 incisos a), c) y d) 4, porque ello responde a un principio de equidad y justicia en las hipótesis de inembargabilidad del referido derecho real de disfrute. En este sentido, de lege data, debería coordinarse la aplicación de los artículos 2144 y 744 del nuevo ordenamiento civil y comercial. 5. Liquidación en la quiebra. No existe en la ley 24522 un precepto que contemple la subasta de un derecho real de disfrute sobre cosa ajena. En aras de adecuar el plexo falencial con el flameante cuerpo de derecho común, debería incorporarse un artículo expreso que discipline la cuestión. 6 Conclusiones. Debe interpretarse de manera restricta el carácter alimentario del usufructo que determina el artículo 744, inciso e, del Código Civil y Comercial de la Nación. Se sugiere, de lege data, armonizar las disposiciones de los artículos 744 y 2144 perteneciente al nuevo cuerpo de leyes. De lege ferenda, debe incorporarse al plexo falencial un artículo que discipline la realización de los derechos reales de disfrute, en la medida que sean embargables. De esta manera quedarían coordinadas todas las normas que se contradicen. derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario”. 4 Artículo 219, inciso a, c y d del Código Civil y Comercial de la Nación: “Efecto principal de la afectaciónLavivienda….afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción,excepto:a) obligacionesporexpensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones
  • 30. 30 que gravan directamentec) obligacionesalinmueblequetienenorigen… en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida”.
  • 31. 31 Com i si ón 5, Real es: “Usuf r uct o” LA FACULTAD JURÍDICA DEL USUFRUCTUARIO DE AFECTARLO AL RÉGIMEN DE VIVIENDA Autor: Leandro R. N. Cossari* Ponencia De lege data: El usufructuario tiene, dentro de su derecho para disponer jurídicamente del bien, la facultad de someterlo al régimen de vivienda, consecuencia de la interpretación armoniosa de los arts. 2129, 2142, 2144; 244 y 245 del Código Civil y Comercial de la Nación De lege ferenda: Incluir expresamente la facultad del usufructuario de afectar al régimen de vivienda el inmueble sobre el que recae su usufructo, en la medida de ese derecho real. 1. Introducción. En esta ponencia nos referiremos a la facultad jurídica del usufructuario de someter el bien inmueble objeto del usufructo bajo el régimen de vivienda. La capacidad jurídica del usufructuario para disponer de su derecho (art. 2142 CCCN) y estar consiguientemente también expuesto a ser ejecutado por los acreedores en su derecho real (art. 2144 CCCN),llama a considerar dentro de sus nuevas capacidades de disposición la posibilidad de su afectación al régimen de protección de la vivienda (arts. 244 y siguientes CCCN), de cumplirse con los demás extremos del instituto. 2. La situación histórica en el Código Civil de Vélez Sarsfield. Con anterioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no había un interés práctico en concebir la inscripción del usufructo bajo el régimen del entonces “bien de familia”. En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, no existía la posibilidad de que el usufructuario pudiera transmitir su derecho real, consecuentemente tampoco podría ser embargado y ejecutado en su derecho real por sus acreedores más que en el producido de los frutos. "La posición dominante, receptada por la jurisprudencia, entiende que el Código Civil permite exclusivamente la cesión del ejercicio e invoca la interpretación literal del art. 2870, que autoriza al usufructuario a "ceder el ejercicio de su derecho a título
  • 32. 32 oneroso o gratuito"1, más no habilitaba la enajenación del derecho real. * Profesor Asistente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Profesor Adjunto de Derechos Civil IV - Universidad del Centro Educativo Latinoamericano 1 LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge H., Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2º edición actualizada y ampliada, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, T VI, nº 1363 ter, p. 122. - Héctor Lafaille en
  • 33. 33 La definición clásica del usufructo atribuido en el Digesto Romano a Paolo, 2 fue mantenida en forma casi textual por nuestro codificador civil originario “El usufructo el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal de que no se altere su Vélezsustancia”Sarsfield).. (art. 2807 Ya desde la época del Derecho Romano “El usufructuario de derecho, 3pero nadie le impedía ceder . El Código Civil Vélez estableció el ejercicio”que“El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario…” (art. 2870 C. Civ. Vélez Sarsfield) Pero en ningún caso podía el usufructuario transferirlo y, como contrapartida, tampoco podía ser embargado y ejecutado por los acreedores. Bien expresa Messineo 4 , el usufructo era la antítesis de los derechos activamente ambulatorios.5 El usufructuario por definición carecía del ius abutendi como la capacidad de disposición, tanto en el sentido de destino material como jurídica sobre la cosa6. La imposibilidad de que el usufructo circulara desde el punto de vista activo llevaba a la consecuencia lógica de que los acreedores, ante una deuda incumplida por el usufructuario, pudieran sólo embargar los frutos que la cosa produjera, o en su caso hacerse del uso si se hubiera convenido una anticresis (arts. 3242 y 3241 C. Civ. Vélez Sarsfield). Pero en ningún caso podría perder su derecho real como tal; es por ello que se tornaba innecesario teorizar sobre la posible sujeción del usufructo al régimen jurídico del entonces bien de familia. El usufructuario no era dueño de la cosa, y por lo tanto no podía prendarla (art. 3213 C. Civ. Vélez Sarsfield) ni hipotecarla (art. 3119 C. Civ. Vélez Sarsfield), ni trasferir su derecho real como tal, por lo que tampoco podía ser atacado por los acreedores por esta vía o estar expuesto a perder su derecho. 3. La situación actual en el Código Civil y Comercial de la Nación. Tras la reforma y nueva codificación en el Derecho Civil y Comercial, hoy el usufructo puede ser transferido por acto entre vivos, sea a título oneroso o gratuito, así como embargado y ejecutado por los acreedores del usufructuario con los mismos efectos que si se tratara de la transferencia onerosa del derecho real (arts. 2142 y 2144 CCCN) Define el art. 2129 CCCN : “Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia.” Es coherente con esta capacidad de transmitir el derecho real la incorporación del ius abutendial menos en su aspecto de “disposición jurídica” -y excluyendo la disposición material para “alterar la sustancia”- de la definición. Esta aptitud para circular que posee ahora el usufructo como derecho real cambia uno de los aspectos naturales de este derecho en materia de las facultades que confiere a su titular, y consecuentemente, de los acreedores para agredirlo. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la habilitación para disponer del usufructo es amplia: El usufructuario puede trasmitir su derecho real (art. 2142 CCCN) y puede ser también ejecutado por los acreedores (art. 2144 CCCN). Todos los bienes presentes y futuros del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de los acreedores; el acreedor puede pedir
  • 34. 34 la venta judicial de los bienes del deudor, con excepción de los que el Código o las leyes especiales declaran inembargables o inejecutables (arts. 242 y 743 CCCN) "Coherentemente con la facultad del usufructuario de enajenar, el usufructo se sitúa en el derecho de los acreedores de ejecutar forzadamente el usufructo"7 No es difícil entonces imaginar que el usufructuario viva sólo o con su familia enel inmueble sobre el que tiene el derecho; si no lo pudiera amparar bajo el régimen de vivienda,estaría siempre expuesto y a merced del ataque de los acreedores. su redacción original forma parte de la tesis opuesta a la que presentamos como mayoritaria en la doctrina. 2Digesta Iustiniani, Liber 7.1.1.- Paulus libro tertio ad Vitellium. "Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia." 4 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Ed. Astrea, 1998, 3ª edición corregida y 6ª reimpresión, p.258 5 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Trad. de Santiago Sentis Melendo, Bs.As. 1971, Ed. Jurídicas América-Europa, Tomo III, p. 464. 6 Tenemos presente que el Derecho Italiano permite la enajenación del usufructo. 6 Recuerda Vélez Sarsfield en la nota a la redacción original del art. 2513 “La palabraabutidelos Romanos expresaba solamente la idea de la disposici
  • 35. 35 4. El régimen de vivienda. Por otro lado, tenemos que ver si el usufructuario goza de legitimación activa para poder afectar su usufructo al régimen de vivienda. El art. 245 CCCN dice que la afectación “puede ser solicitada por el condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.” La expresión empleada “titular registral” es poco feliz, sabemos que se es dueño con título suficiente y modo, si bien la inscripción previa o simultánea del título en el Registro Inmobiliario será requerida a los efectos del tracto.8 Cabe preguntarse qué ocurre respecto del titular de un derecho real de usufructo, no enunciado en el artículo referido junto al “titular registral” y a los condóminos. Téngase presente que el usufructo se ejerce por la posesión y su objeto puede estar también destinado a vivienda con los alcances que exige el régimen de protección previsto en el Código. Desde el punto de vista legal el término inexactitud, es lo suficientemente genérico y amplio para ser incluidos otros derechos reales que se ejerzan por la posesión sobre inmuebles, destinados a vivienda y que estuvieren expuestos a la ejecución de los acreedores. Esto resulta también coherente con la finalidad protectoria del instituto de la vivienda. Reparamos también en que no se hizo tampoco mención de la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, y la superficie, que de hecho también pueden estar destinados a vivienda. ¿Acaso debemos entender qué el legislador quiso excluirlos? Nadie dudo sobre la facultad del primero de ellos respecto a la aplicación del anterior régimen de "bien de familia", aunadmitiendo se trata de un derecho real distinto del dominio y el condominio.9 7 COSSARI, Nelson G. A. en ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado.Tratado Exegético. La Ley 2015, Tomo X. Comentario al art. 2144 pág. 273 8 COSSARI, Leandro R. N. en BUERES, Alberto J.Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado. Hammurabi 2014. Tomo 1. Comentario al art. 245 pág. 240. 9 En su momento, recordamos, la omisión de la propiedad horizontal en la enumeración de sujetos legitimados en la ley 14.394 era en realidad consecuencia justificada en no considerarse pacíficamente a
  • 36. 36 Creemos entonces que decir “titulares registral”suficientemente genérico y amplio para comprender tanto el derecho real de dominio y condominio, como así también todo derecho real que se ejerce por la posesión y que recae sobre inmuebles susceptibles de ser destinados a vivienda y que se encuentran expuestos a la agresión de los acreedores. Sostenemos es de toda justicia que los usufructuarios de bienes inmuebles puedan proteger su vivienda de la agresión delos acreedores, lo que condice con los extremos y finalidades del instituto, de protección de la vivienda. 5. Facultades del usufructuario. Mencionábamos ya, el propio Código Civil y Comercial de la nación, en la misma definición ha incluido entre las facultades del usufructuario la facultad disponer jurídicamente del usufructo y con él de la cosa, en la medida de sus derechos de usufructo. Esta disposición, puede hacerse en tanto no altere la sustancia, su destino, su esencia. Claro está, al amparar el usufructo bajo el régimen de vivienda en nada se ve afectada la materialidad del inmueble sino que solo se atiende a su aspecto jurídico. Si la cosa tiene destino vivienda, no se verá alterado, sino que por el contrario, se hace uso de las facultades jurídicas para disponer y proteger su derecho, e incluso amparar el destino. Es por ello que no encontramos un obstáculo desde lo legal, en las facultades de disposición jurídica del usufructuario y la naturaleza protectoria del régimen de vivienda para someter al usufructo a esté régimen como parte de las facultades del usufructuario. Por supuesto que la afectación durará solo mientras exista el usufructo y se extinguirá con el mismo. Asimismo cabe aclarar que, por supuesto, la afectación al régimen de protección de la vivienda del usufructo, no impide que los acreedores del nudo propietario ejecuten la nuda propiedad.
  • 37. 37 la propiedad horizontal como un derecho real autónomo y distinto de una mera yuxtaposición de los derechos reales de dominio sobre las unidades funcionales y condominio con indivisión forzosa sobre las partes comunes con fundamento en la redacción del art. 2 de la ley 13.512.
  • 38. 38 Comisión nº 5, Reales: “Usufructo” FORMAS DE CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO: ¿SOLAMENTE SE PUEDE CONSTITUIR EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO POR ESCRITURA PÚBLICA? Autor: Domingo C. Cura Grassi.* Resumen: Situación: Supongamos que A estaba casado con B y tienen una hija C. Acervo sucesorio: Un inmueble. Fallecido A su cónyuge supérstite B, en el mismo expediente sucesorio del causante, decide ceder el inmueble a su hija C y constituir un Usufructo a su favor ? En nuestra humilde opinión no vemos impedimento a que el juez homologue dicho acuerdo. Distinta sería la situación si apareciese otro inmueble ajeno a la comunidad y se hubiera intentado hacer lo propio. En el hipotético caso analizado estamos hablando de un único inmueble que integra la comunidad hereditaria. Nos parece un exceso de forma la exigencia de la escritura pública a tales fines cuando con un fallo judicial que homologa un convenio de partición, igualmente damos cumplimiento a la forma, máxime que el mismo igualmente se puede inscribir en el Registro respectivo a los finesde respetar el Principio de oponibilidad referido a todos los derechos reales. * Dr. Ciencias Jurídicas y Sociales. U.N.L.P. Investigador. Categorizado por el Ministerio de Educación de la Nación. Categoría Dos. U.B.A. Profesor de Derechos Reales. U. B.A. Facultad de Derecho y Universidad Austral. 1. Nacimiento de los Derechos Reales. Acostumbrados a la pregunta obligada, desde la Cátedra: Como nacen los Derechos Reales? la respuesta, igualmente obligada, nos lleva a manifestar con Título y Modo.1 Efectivamente, la denominada teoría del Título y Modo2 nace de una interpretación causalista de la “traditio” romana. Como nosotros conocemos, la “traditio” por sí sola no sirve para transmitir el dominio si es que no va precedida de un “negocio jurídico”3 antecedente que justifica la transmisión. Necesariamente debemos contar, entonces, con el Título4 y el Modo.5 Así, la conjunción sólo de ambos elementos determina la transmisión. Para que se entienda mejor y en términos generales: Si tan solo contamos con el Título, habrá una simple relación obligacional y si tan sólo contamos con el Modo, habrá transmisión de la posesión6 pero no del derecho real de dominio.7 Finalmente y siguiendo la opinión de Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón expresamos que “…la teoría del título y modo es una interpretación causalista del sistema de transmisión del dominio, ordenada con una terminología escolástica –causa remota y causa próxima igual título y modo- que dominó la doctrina europea durante una época y que se consagró en algunos códigos Civiles (básicamente en el Código Civil Austriaco).8 2. Nacimiento del Usufructo. En nuestro sistema de derecho el Usufructo es regido como un Derecho Real.9 Consecuentemente con lo expresado supra, el usufructo, como tal, es decir, como Derecho Real10 nace a partir del cumplimiento de la denominada teoría del título y modo. En consecuencia, el derecho real de usufructo sobre cosas inmuebles debería ser constituido por escritura pública atento lo prescripto por los artículos 2932, 2830, 1184 inc. 1, 2505, 2503 y 2807 s.s. y concdts. del C.C.11 y arts. 1887 inc. h, 2129, 2134, 2136 y 2133 del C.C.C. Y si bien en una obra de nuestra autoría con anterioridad12 expresamos: “…Usufructo. Necesidad de escritura pública para su constitución.
  • 39. 39 Con respecto al tema siempre tan controvertido en la materia, referido a la “escritura pública”, tratándose de usufructo sobre bienes inmuebles, en nuestra opinión como derecho real que es, debe, indudablemente, en primer lugar, por una cuestión de forma (cabe recordar aquí que la escritura pública en sí misma, no cumple una función de publicidad, sino de formalidad; sirve de vehículo de aquella) y en segundo lugar a los efectos de permitir así su oponibilidad a terceros, inscribirse en el registro de la propiedad, para lo cual se requiere previamente la firma de Aquella…”.13 Decíamos, si biencon anterioridad manifestamos loreferido supra, vacilaciones de por medio que precisamente nos llevaron –se insiste- en aquel momento a referir “…Con respecto al tema siempre tan controvertido en la materia, referido a la “escritura pública…”, precisamente porque nos preguntábamos ya, si por autorización judicial14 igualmente,y frente a un hipotético caso, no damos por cumplido con el requisito referido a la forma, autorización judicial que a los fines de dar cumplimiento con el Principio de Absolutidad, referido a todos y cada uno de los Derechos Reales, se lo inscriba en el Registro respectivo? 3. Análisis de un hipotético caso. ¿Cuándo lo práctico no coincide con lo teórico? Situación: Supongamos que A estaba casado con B y tienen una hija C. Acervo sucesorio: Un inmueble. Fallecido A su cónyuge supérstite B, en el mismo expediente sucesorio del causante, decide ceder el inmueble a su hija C y constituir un Usufructo a su favor ? En nuestra humilde opinión no vemos impedimento a que el juez homologue dicho acuerdo. Distinta sería la situación si apareciese otro inmueble ajeno a la comunidad y se hubiera intentado hacer lo propio. En el hipotético caso analizado estamos hablando de un único inmueble que integra la comunidad hereditaria. Nos parece un exceso de forma la exigencia de la escritura pública a tales fines cuando con un fallo judicial que homologa un convenio de partición, igualmente damos cumplimiento a la forma, máxime que el mismo igualmente se puede inscribir en el Registro respectivo a los fines de respetar el Principio de oponibilidad referido a todos los derechos reales.15 4. Bibliografía: Allende, Lorenzo Guillermo. Panorama de los Derechos Reales. La ley. Bs.As.1967. Clerc, Carlos. Derechos Reales. Hammurabi. Bs. As. 2007. Cura Grassi, Domingo C. Derechos Reales. Vol. II. Posesión. Ad Hoc. Bs. As. 2 Ed. 2009. Derechos Reales. Vol. IV. Usufructo, Uso, Habitación y Servidumbres. Ad Hoc. Bs. As. 2009. Propiedad Horizontal. Ad Hoc. Bs. As. 2012. Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. III. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Tecnos. Madrid. 5 Ed. 1990. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge. El Derecho Real. Abeledo-Perrot. Bs. As. 1980. Morello, Augusto Mario. Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. De Bs. As. Abeledo-Perrot. Bs.As.1996/1999. Rigaud, Luis. El Derecho Real. Ed. Reus. Madrid. 1928. Venezian, Giácomo. Usufructo, Uso y Habitación. Librería General de Victoriano Suárez. Madrid. 1928. 1 Igualmente, obligados estamos en señalar, que siguiendo el viejo adagio “toda regla tiene su excepción” en este campo nosotros conocemos que existe un modo de adquirir el dominio donde el título y el mismo modo se confunden: art. 2525 del C.C. referido a la Apropiación. 2 Podríamos calificarla como “tradicional” en nuestro sistema de derecho. 3 En este estadio ya queremos resaltar la importancia de la distinción de los siguientes términos: “Negocio Jurídico” y “Acto Jurídico” . 4 Título que a su vez en nuestro sistema de derecho se divide en dos: Formal: Escritura Pública, en la mayoría de los casos, no en todos, como precisamente veremos en el presente ensayo. Material: Contrato de Compra y Venta, Permuta, Donación etc.
  • 40. 40 5 Modo que se identifica con la denominada Tradición (nosotros preferimos hablar de “”Posesión”)y en los casos de tratarse de cosas inmuebles debe sumarse la Inscripción en el Registro correspondiente. 6 Posesión, es decir “ Hecho”, independiente del derecho real de dominio. Para aquellos que quieran profundizar el tema remitimos a nuestra obra Posesión. 7 Dominio, es decir ”Derecho Real” por excelencia, arts. 2503, 2506 s.s. y concdts. del C.C. Y arts. 1887 inc. a y 1941 s.s. y concdts. del C.C.C. 8 De su obra Sistema de Derecho Civil. Ver aquí en Bibliografía. Pg. 71. 9 Deducimos tal afirmación atento lo prescripto por los arts. 2503, 2807 s.s. y concdts. del C.C. Y arts. 1887 inc. h y 2129 del C.C.C. 10 Derecho Real de disfrute, sobre cosa ajena. 11 Expresamos aquí,con el mayor de los respetos el verbo “debería” y no “debe” atento que en el punto siguiente intentaremos demostrar lo contrario. 12 Derechos Reales. Vol. IV. Usufructo, Uso, Habitación y Servidumbres. Ad Hoc. Bs.As. 2009. 13 Por algo expresamos en aquel momento que la escritura pública no cumple función de publicidad sino de formalidad. 14 Acaso, nos preguntamos, un fallo judicial, que homologa un convenio de partición, inscripto en el Registro respectivo, no cumple con el requisito referido a la forma ? Mas aún, en el supuesto de adquisición del dominio por vía de Subasta Judicial, se cumple con la transmisión con la entrega de la cosa,previo pago y con el auto de aprobación de la misma inscripta en el Registro respectivo.No se exige la escritura pública. Ahora, si el adquirente quiere para mayor seguridad contar con escritura pública a su favor puede hacerlo pero, insistimos, no es obligatorio. 15 En este estadio nos viene a la memoria las palabras del eximio procesalista Augusto Mario Morello, referidas a la necesidad de comulgar el derecho de fondo con el derecho de forma. Y todo ello lo expresamos sin desconocer el contenido de artículo 2133 del C.C.C., que prohíbe el usufructo judicial. Respetamos, pero no compartimos tal conclusión.
  • 41. 41 Comisión nº 5, Reales: “Usufructo” POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE DE UN INMUEBLE SOMETIDO A USUFRUCTO Autor: Carlos Alberto Dansey CARGO: Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste en la Cátedra de Derecho de Familia y Hereditario. Resumen: El usufructuario de un inmueble está obligado por el art. 2149 del Código Civil a comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario. Un tercero, obrando de buena introduce mejoras. La reivindicación puede ser reclamada por el nudo propietario, pero en tal caso debe pagar el mayor valor adquirido por la cosa, tal como lo establece el art. 1962 del citado código. Lo mismo debe el usufructuario si es que sobre él recae la responsabilidad. Esta solución difiere de la que daba Vélez Sarsfield en su art. 2589 (anterior a la reforma de la ley 17711) donde sólo había que restituirle el monto de su inversión. El art. 1962 es violatorio del art. 17 C.N. 1. Desarrollo Establece el art. 2149 DEL Código Civil: “Comunicación alnudo propietario.El usufructuario debe comunicaral nudo propietario las perturbacionesde hecho o de derecho sufridasen razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario.” Si alguien, actuando de buena fe, edificare en el inmueble y el usufructuario no le comunicó al nudo propietario, su responsabilidad se regiría por el art. 1962, que establece: “Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero (de buena fe), los materiales pertenecen al dueño del terreno, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del terreno puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa….” 2. Interpolación sobre el edificante en terreno ajeno. Aquí corresponde hacer una interpolación, ya que el tema de la edificación en terreno ajeno debe resolverse a la luz de las disposiciones que reglan esta materia. En tal sentido, del citado art. 1962 se infiere que, si el edificante es de buena fe, debe ser indemnizado con el mayor valor adquirido por el inmueble. Esta solución significa un rotundo cambio de la solución dada por Vélez Sarsfield, quien establecía en su art. 2589 (antes de la reforma introducida por la ley 17711), que la restitución debía ser únicamente del costo de los materiales y la mano de obra. ¿Cómo se explica este cambio? En realidad no hay una explicación coherente, pues se trata de un error en la filosofía jurídica que debe inspirar las reglas del resarcimiento en general, tendientes a mantener el equilibrio entre los patrimonios del que produjo el daño y el de quien lo ha padecido. En este caso nos encontramos ante un categórico dislate, pues el edificante se ve beneficiado con el
  • 42. 42 mayor valor del inmueble, desequilibrando el patrimonio del propietario del inmueble, quien sólo va a rescatar el valor del suelo, perdiendo todas las ventajas que el derecho de dominio significa, como es la utilidad que podría haber obtenido si la edificación no se hubiera hecho por el tercero o si la hubiera hecho él; es decir, el mayor beneficio que normalmente puede obtenerse de la propiedad inmobiliaria. ¿En aras de qué postulado de justicia se da aquí el beneficio al edificante que actuó sin derecho, ilícitamente, aunque fuese de buena fe? Esta variante puede decirse que responde a un error de fondo que el Código contiene con respecto a la buena fe. En efecto, en su art. 9 se establece: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.” Esto aparece como una directiva que abarca a todo el contenido de la ley. Antes de la sanción leí, pero no tuve en cuenta dónde y quién lo dijo, que era destacable la técnica del código en cuanto ponía el acento en la buena fe. Es claro, no me pareció objetable esa opinión porque en realidad, si afirmamos que la buena fe debe estar presente en todas las acciones humanas, por qué habría de ser objetable un énfasis que la ley pusiese sobre este punto. No obstante, al entrar a examinar con mayor detención la nueva normativa hallo que el citado art. 9 tiene un error de grave entidad, puesto que no existe la antítesis de lo que en él se dice. Esto es: no existe la posibilidad de ejercer un derecho de mala fe. Excluyo el abuso del derecho, pues en tal caso no se trata de mala fe, sino de abuso, que es muy distinto. Incluso puede ocurrir que se desestime la existencia de abuso que de esta forma el propietario del terreno tendría un enriquecimiento sin causa con el mayor valor adquirido por el inmueble. Vélez Sarsfield había contemplado esa posibilidad en su nota al art. 2589, donde señala que según MARCADÉ, el Código Civil francés ha dicho que nadie jamás debe enriquecerse a costa de otro, aunque este sea un hombre de mala fe. Esta teoría es errónea, pues es un contrasentido que la posesión de mala fe vaya acompañada de una norma que le confiere un resultado legítimo a la situación ilegítima que ella significa. La errónea aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa produjo un estropicio legal, por la grave contradicción que encierra el agregado que se le introdujo ( esta forma se desvirtuó un principio general del derecho según el cual, quien edifica de mala fe en terreno ajeno pierde la mejora. Este principio, como todos los principios generales, no tiene excepción, quedando a salvo el derecho del titular del inmueble de quedarse con la mejora resarciendo la suma invertida. Los redactores del nuevo Código evidentemente advirtieron el error de este efecto que se confiere a la posesión de mala fe y, para corregirlo, lo trasladaron a los efectos de la posesión de buena fe. Pero el error de fondo continúa presente, influido en este caso, por la errónea extensión que se asigna a la buena fe, según arriba lo señalé. Fin de la interpolación. VEAMOS LA SITUACIÓN DEL NUDO PROPIETARIO Y DEL USUFRUCTUARIO DEL INMUEBLE DONDE SE PRODUJO LA EDIFICACIÓN POR UN TERCERO. Situémonos en el caso del edificante de buena fe, que es donde nace la obligación del usufructuario, por no haber comunicado el hecho al nudo propietario. La indemnización del mayor valor adquirido por el inmueble puede ser un monto de considerable importancia. Supongamos que alguien, invirtiendo la suma de $ 3.000.000, construye un
  • 43. 43 edificio de varios pisos, que incorpora un mayor valor de $ 15.000.000, el usufructuario se verá envuelto en una situación harto difícil y posiblemente no pueda pagar. El edificante tendrá acción para percibir esa suma la cual, si no se paga, llevará al remate del inmueble. De la suma obtenida el nudo propietario sólo puede rescatar el valor del terreno, el cual queda perdido, sin ninguna compensación por el desastre que hizo el edificante ilegítimo de buena fe. En los hechos esta situación equivale a una expropiación realizada por voluntad de un tercero, con el agravante de que no tiene que pagar ninguna indemnización al propietario, como beneficio por haber actuado de buena fe, aunque ilícitamente. No creo que podamos encontrar en el derecho comparado una norma como ésta, corriendo el peligro de que legisladores de otros países se inspiren en la supuesta mayor justicia de nuestro novísimo código y nos copien. Queda a la vista que la nueva norma produce un resultado calamitoso, que no condice con un elemental sentido de justicia. Puede afirmarse que estamos ante un notorio caso de summun jus, summa injuria, que ya los romanos contemplaron en su momento, y de hecho coloca a la norma —el art. 1962— en el carácter de inconstitucional, por ser violatoria del art. 17 de la Constitución Nacional, al restringir el derecho de propiedad con una motivación ausente de lógica jurídica.2 1 Remito al lector a mi JURÍDICA”, que enviaré cadacor27@gmail.com, o carlosdansey@yahoo.com.ar 2 El autor de esta ponencia elaboró una tesis SUMMUM JUS, SUMMA INJURIA en el derecho y la doctrina, Editorial Moglia SRL, Corrientes, año 2004, donde a los cincuenta casos allí contemplados correspondería agregar este otro

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