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no puede ser de otra forma, en e...
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Ley 56/2003, de 16 de diciembre...
y ahora estoy pensando básicamente en el ámbito del empleo, la protección social y la
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Generalidad de competencias que se presentan formalmente como competencias en
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D) Por parte de la abogacía del Estado se puso el acento en que las competencias
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A) En el recurso interpuesto por el grupo popular ante el TC, se argumentaba la
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empresarios para modificarla, al objeto de evitar el incremento del número de personas
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conceptuarse como entidades gubernamentales específicas que desempeñan funciones
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Es necesario prestar atención al diseño constitucional del reparto de competencias en
materia laboral, así como a la inter...
sobre el fomento del desarrollo económico, “dentro de los objetivos marcados por la
política económica nacional”, y el art...
constitucional y estatutario, con la transferencia de la gestión de las políticas activas de
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expresa entre las competencias autonómicas dicha gestión e intermediación. En efecto,
el artículo 170. 1 b) del EAC atribu...
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consecuencia de las reformas operadas en l...
de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la
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Published on: Mar 4, 2016
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  • 1. EL NUEVO MARCO DE RELACIONES LABORALES EN EL RENOVADO ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS. (LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA COMO PUNTO DE REFERENCIA) Eduardo Rojo Torrecilla1 I. Introducción. La celebración del XXI Congreso nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS) ha sido una excelente oportunidad, y así lo consideró la Junta directiva al seleccionar la temática del mismo, para reflexionar sobre cómo ha cambiado el marco de relaciones laborales en el estado autonómico español, a partir del hecho que las Comunidades Autónomas (CC AA) han ido asumiendo competencias legislativas, reglamentarias y ejecutivas que inciden sobre la vida laboral de empresarios, trabajadores y de sus respectivas organizaciones empresariales y sindicales. Más exactamente, el renovado interés por esta temática, y creo que no puede ser de otra forma, deriva de la puesta en marcha del proceso de reforma de los Estatutos de Autonomía (EA) por varias CC AA a partir de mediados de la década que estamos a punto de dar por finalizada, proceso que ha tenido una importante incidencia en el ámbito de las relaciones laborales, tanto desde una perspectiva estrictamente jurídica como desde el mayor reconocimiento de aquello que implican las relaciones de trabajo para la mayor parte de la población. En 1991 se celebró en Barcelona el II Congreso nacional de nuestra AEDTSS, y también estuvo dedicado al estudio, debate y análisis del marco competencial en el Estado de las autonomías. En ese momento histórico ya disponíamos de varia sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que habían abordado la cuestión y delimitado, al menos hasta aquel momento, cuál era la posibilidad de actuación autonómica para llevar a cabo una política propia de relaciones laborales que tuviera en consideración, e hiciera uso de ellas, todas las posibilidades abiertas por la Constitución (CE) y concretadas después en los EA (ya fueran de mayor o menor importancia según que el precepto constitucional de referencia fuera el artículo 151 o el artículo 143). Las ponencias de aquel Congreso dieron debida cuenta de cómo se iba desarrollando el todavía incipiente Estado autonómico y como algunas CC AA ya eran las portaestandartes de las demandas de marcos autonómicos propios de relaciones laborales, marcos que en modo alguno debían entenderse entonces, y ya adelanto que tampoco en la actualidad, como contrapuestos al diseño constitucional del marco laboral y señaladamente la atribución al Estado de la competencia exclusiva en materia de legislación laboral “sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas”. &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& La aportación que he pretendido realizar en la ponencia general del XXI Congreso tiene mucho que ver, lógicamente, con todo aquello que se ha hecho, y no es poco, para ir desarrollando el Estado autonómico en el ámbito laboral desde su puesta en funcionamiento, en especial a partir de los pronunciamientos del alto tribunal y de las posibilidades ofrecidas desde sus inicios en materia de políticas de empleo y de la 1 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. El presente texto es una versión revisada de la ponencia presentada con el mismo título en el XXI Congreso de la AEDTSS. Fecha de finalización: 26 de agosto de 2010. 1
  • 2. propia organización institucional. Ahora bien, mi interés principal se centra, y creo que no puede ser de otra forma, en el análisis de aquello que se ha puesto en marcha con la reforma de varios EA, y la importante ampliación competencial que han operado algunos de ellos en materia laboral. En especial, Cataluña ha sido la pionera, a partir de la aprobación de su reformado Estatuto, y su entrada en vigor en julio de 2006, en la puesta en marcha de este proceso de ampliación competencial, y a ello me referiré con todo detalle más adelante, en el ámbito de la asunción de competencias en materia de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), y de tramitación y resolución de autorizaciones iniciales de trabajo para extranjeros, y está por ver como la siguen otras autonomías que en sus Estatutos han asumido competencias en los mismos, o muy parecidos, términos que el catalán. Por consiguiente, mi atención se centrará en el estudio de los EA y de su encaje en el marco constitucional, partiendo de una triple constatación previa: en primer lugar, que ya hay un amplísimo cuerpo de doctrina que se ha pronunciado sobre los contenidos de los Estatutos en todos sus ámbitos jurídicos y es de obligada atención por parte de todos aquellos y aquellas que deseen profundizar en la materia, a la que me remito para quienes deseen profundizar en la temática del Congreso2; en segundo lugar, que mi ponencia sólo pretendía ser una aproximación marco al contenido general del Congreso y abrir el camino a la mayor concreción de los distintos ámbitos temáticos objeto de atención en el mismo, es decir las relaciones laborales stricto senso, las políticas de empleo y los marcos de protección social, aún cuando es obvio que me refiero a cada uno de ellos en mi intervención cuando lo considero necesario (y ya avanzo que en algunas ocasiones así es y con intensidad); en fin, último pero no menos importante, mis reflexiones toman como punto de referencia en buena parte de las ocasiones, y de ahí el subtítulo de la ponencia, el desarrollo en materia sociolaboral del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC)3. &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& Mi acercamiento a la temática objeto del Congreso data de hace muchos años, pero es especialmente intenso a partir del año 2006 con el inicio de los debates sobre el marco competencial autonómico catalán, su adecuación al texto constitucional y su impacto sobre los restantes EA aprobados a partir de esa fecha. En la presente ponencia trataré de reordenar algunas de las tesis ya expuestas en intervenciones públicas en congresos, seminarios y reuniones de trabajo, así como profundizar en los desarrollos más recientemente operados. El nuevo marco de relaciones laborales bebe tanto de los cambios normativos autonómicos como del impacto que en el desarrollo interpretativo constitucional ha tenido el TC. Sin olvidar, y esta es una consideración que a buen seguro se reflejará con más detenimiento en algunos apartados de mi exposición, que el propio marco competencial “per se” ha influenciado extraordinariamente normas estatales de contenido laboral, aún cuando sobre cuál sea el grado de influencia real y 2 Me permito remitir al excelente fondo documental del Institut d’Estudis Autonòmics de la Generalitat de Catalunya. http://bit.ly/b5HEwC 3 http://www.boe.es/boe/dias/2006/07/20/pdfs/A27269-27310.pdf http://www.gencat.cat/eadop/imatges/4680/06187147.pdf 2
  • 3. efectiva haya un amplio debate; me refiero, por citar ahora un ejemplo significativo, a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo4. En definitiva, no voy a reiterar todo lo que ya ha sido objeto de estudio detallado en numerosas monografías y artículos doctrinales, sino que me voy a concentrar en aquello que aportan de nuevo los EA (señaladamente el de Cataluña) a esta nueva realidad de los marcos, espacios o ámbitos propios de actuación en materia laboral de las CC AA. El texto se nutre, deseo destacarlo, de la participación en algunos grupos de trabajo que abordaron la nueva normativa catalana de inmigración, de mi condición de director del comité científico del Plan de Empleo de Cataluña 2006-20085, y de la elaboración de un dictamen sobre un anteproyecto de ley (que hasta ahora no se ha convertido en proyecto) de participación institucional, y más en general de todas las reuniones y conversaciones que he mantenido desde hace muchos años con personas que han ocupado cargos de responsabilidad en el ámbito autonómico catalán en materia de relaciones laborales. &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& Finalicé la redacción del texto original de la ponencia a principios del mes de mayo. Dado que el TC dictó su sentencia sobre la adecuación del EAC a la Constitución a finales de junio (STC 31/2010 de 28 de junio)6, era necesario proceder a la revisión del texto para incorporar las obligadas referencias a los contenidos de la sentencia que afectan a las relaciones laborales y de protección social, en el bien entendido que sólo se trata de una primera y muy sumaria aproximación, ya que su importancia merece de un análisis mucho más amplio que desborda claramente los objetivos de mi trabajo, que no se olvide que son analizar los nuevos marcos de relaciones laborales de los EA7. II. Los nuevos marcos autonómicos y su encaje en el diseño constitucional. 1. La nueva realidad social. Que España ha cambiado profundamente desde que se aprobó la CE de 1978 es algo que nos parece una obviedad. Que hay un nuevo marco territorial, las CC AA, como consecuencia de la opción del constituyente y del desarrollo constitucional en las décadas de los ochenta y noventa del siglo XX también parece ser un dato que no requiere de mayor análisis y precisión. Ahora bien, que todo ello ha de comportar una redistribución de las competencias atribuidas a las distintas Administraciones Públicas, 4 http://www.boe.es/boe/dias/2003/12/17/pdfs/A44763-44771.pdf 5 http://www.oficinadetreball.cat/socweb/export/sites/default/socweb_ca/web_institucional/_fitxers/P GOC_2006.pdf 6 http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=9873 7 La STC 31/2010 no ha sido la primera ocasión en que el alto tribunal se ha pronunciado sobre los nuevos EA. En la sentencia núm. 247/2007, de 12 de diciembre, el TC se pronunció sobre el EA de la Comunidad Valenciana a partir de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el gobierno aragonés. La importancia de dicha sentencia radica en que, antes de la resolución propiamente dicha del conflicto, se formularon una serie de “consideraciones generales” sobre la relevancia de los EA en el sistema constitucional español, de las que cabe destacar ahora la reafirmación de que la CE prevé un Estado “compuesto” o complejo”, “pues en él las Comunidades Autónomas participan con el Estado del poder político, configurándose así nuestro Estado autonómico”. http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=9408 3
  • 4. y ahora estoy pensando básicamente en el ámbito del empleo, la protección social y la inmigración, básicamente, ya no es algo tan pacíficamente asumido por buena parte del mundo político y jurídico, como lo demuestran los debate surgidos con ocasión de las reformas de los EA aprobados hasta la fecha, en especial el de Cataluña. Las CC AA han ido desarrollando sus propios espacios o ámbitos de actuación en materia laboral desde que tuvieron competencias para ello, en concreto a partir de 1979, y no puede negarse que algunas las ejercieron mucho más rápidamente que otras, ya que el marco jurídico en el que se movían así se lo permitía, y ese fue el caso de Cataluña, País Vasco y Galicia. La Comunidad Valenciana y Canarias les seguirían en virtud de la utilización del artículo 150.2 de la CE para ampliar los títulos competenciales. En la actualidad puede afirmarse sin temor a error que todas las CC AA han asumido, o han podido asumir (y si alguna no lo ha hecho ha sido, a mi parecer, por razones básicamente políticas, como ocurre en el País Vasco, si bien parece que en poco tiempo se corregirá esta “anomalía”) la mayor parte de las competencias en materia de ejecución de la normativa laboral y que también han puesto en marcha políticas de protección social en su ámbito competencial, dirigidas en unos casos a la protección de los sujetos más desfavorecidos y en otras a la ampliación de las prestaciones concedidas desde la Administración General del Estado (AGE), así como también han desarrollado amplios espacios de intervención en el ámbito de la política de integración de los inmigrantes, aún cuando en este último punto no se ha tocado ni una coma, al menos hasta la entrada en vigor del EAC, de las competencias del Estado en materia laboral. Igualmente, han creado sus propias instituciones de autogobierno, como los Consejos Económicos y Sociales y los Consejos de Relaciones Laborales, desde las que llevar a cabo las políticas de concertación social con los agentes sociales en aras a poner en marcha medidas sociales y económicas que permitan aprovechar al máximo el capital económico y humano de cada CC AA. 2. ¿Nuevos derechos, nuevas competencias? Mi tesis es que los seis nuevos EA, o más en concreto la reforma de los anteriores, no regulan de forma totalmente nueva los derechos sociales y laborales, sino que incorporan a una ley orgánica todas aquellas competencias que se han ido asumiendo con el paso de los años, pero que ciertamente también incorporan nuevas competencias, algunas de las cuáles son novedosas y pueden provocar (de hecho ya las han provocado) conflictos de distribución de competencias con el Estado, tanto en el terreno estrictamente jurídico como en el más práctico del modelo de organización de Estado y en la discusión de cuáles son las competencias que deben ejercerse desde la AGE y cuáles deben poder serlo por las CC AA y, en su caso, por las Administraciones Locales. Al finalizar el mes de agosto de 2010 nos encontramos con seis EA que ya han visto la luz pública del Boletín Oficial del Estado y que han entrado en vigor, como son el valenciano8, el catalán, el de las Islas Baleares9, el andaluz10, el aragonés11 y el 8 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_001_2006.pdf 9 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_001_2007.pdf 10 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_002_2007.pdf 11 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_005_2007.pdf 4
  • 5. castellano - leonés12 (Leyes orgánicas 1/2006, de 10 de abril, 6/2006, de 19 de julio, 1/2007 de 28 de febrero, 2/2007 de 19 de marzo, 5/2007, de 20 de abril, y 14/2007, de 30 de noviembre, respectivamente)13. En fase de tramitación se encuentra el EA de Extremadura, mientras que el de Castilla- La Mancha fue retirado por el Parlamento autonómico el pasado 26 de abril ante la falta de acuerdo entre los grupos socialista y popular a causa del llamado “problema del agua”. Respecto al proyecto de reforma del EA de Canarias, aprobado por el Parlamento autonómico el 13 de septiembre de 2006, decayó con la finalización de la anterior legislatura, y no se ha vuelto a presentar el proyecto ante las Cortes Generales. Todos ellos se estructuran de forma similar, aún cuando el orden de los títulos puede variar, de tal manera que tras el preámbulo o exposición de motivos encontramos la denominada parte dogmática, es decir los derechos y deberes que se atribuyen a los ciudadanos en cada territorio autonómico; después se aborda la regulación de las competencias asumidas por las CC AA y, en algunos casos, su financiación, para seguir con la organización de los poderes de cada territorio y de las instituciones de autogobierno; los últimos bloques de los EA suelen estar dedicados a las relaciones bilaterales entre la AGE y la autonomía, y las relaciones multilaterales con las restantes CC AA, y al procedimiento de la reforma estatutaria. Es sin duda el EAC el que más ha llamado la atención y ha generado un mayor debate político-social, ya que el primer texto autonómico aprobado, el valenciano, no introdujo a mi parecer sustanciales modificaciones con respecto al marco jurídico anteriormente vigente. Y además, el EAC ha sido el espejo de referencia donde se han mirado otros proyectos autonómicos para conseguir alcanzar el mismo techo competencial. Andalucía ha ido por el mismo camino que Cataluña, aunque la redacción de su Estatuto incorpora algunas referencias al respeto al marco constitucional que parece que han sido suficientes para acercar al Partido Popular al resto de fuerzas políticas en la valoración positiva de aquel. Por su parte, el texto de propuesta de reforma del Estatuto canario también incorporaba artículos de contenido idéntico al catalán, entre los que quiero destacar algunos de los que fueron impugnados por el grupo popular del Congreso de los Diputados, y por el Defensor del Pueblo, ante el TC: se trataba del artículo 66, que regulaba las competencias ejecutivas de la autonomía, el artículo 111 sobre competencias autonómicas en materia de inmigración, y el artículo 113.2, que atribuía a la CC AA la titularidad de la dependencia orgánica y funcional de los miembros de la ITSS que desempeñan la función pública inspectora. La nueva realidad autonómica tendrá, no me cabe duda, diferentes grados de intensidad como los tuvo el desarrollo autonómico post-constitucional. En algunas ocasiones, los derechos sociales y laborales que se recojan en los textos estatutarios serán simplemente una puesta al día y adaptación de la normativa ya vigente, pero en otras no es así y por ello significa un cambio sustancial con respecto al marco jurídico anterior. Las CC AA han avanzado en el desarrollo de sus EA, siempre teniendo como punto de referencia ineludible que el Estado garantiza la igualdad del ejercicio de los derechos y libertades básicas en todo el territorio español, pero también que igualdad no significa 12 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_014_2007.pdf 13 Una comparación de los distintos EA por razón de las materias acogidas se encuentra en dos informes del MAP y del Institut d’Estudis Autonòmics. http://www.mpt.es/documentacion/politica_autonomica/ Estatutos_Autonomia/estatutos_materias.html http://www10.gencat.cat/drep/binaris/leyes_autonomicas_SEP05_tcm112-30714.pdf 5
  • 6. uniformidad, tal como ha declarado en numerosas ocasiones el TC, y que las autonomías tienen, afirmo y defiendo, un amplio espacio de intervención propia en el ámbito de las relaciones sociales y laborales. 3. Las cuestiones de mayor interés en el desarrollo de los EA. Desde una perspectiva general, ¿cuáles son algunas de las cuestiones que mayor interés pueden tener en el desarrollo de los EA? Permítanme que desde dicha perspectiva, que concretaré en apartados posteriores de la ponencia, haga algunas referencias concretas al Estatuto más polémico jurídicamente hablando, es decir el de Cataluña, ya que como he dicho antes ha inspirado a varios de los que le han seguido. 3.1. Competencias en materia de inmigración14. En primer lugar, nos encontramos con que la CC AA de Cataluña ha asumido competencias ejecutivas en materia de tramitación de autorizaciones de trabajo para extranjeros que obtengan autorización de residencia y deseen trabajar en España y en concreto en territorio catalán, y en idéntico sentido se pronuncia el Estatuto andaluz . El artículo 138.2 le atribuye dicha competencia “en estrecha coordinación con la que corresponde al Estado en materia de entrada y residencia de extranjeros”, e incluye tanto la tramitación y resolución de las autorizaciones de trabajo por cuenta propia o ajena, como “la tramitación y la resolución de los recursos presentados con relación a los expedientes a que se refiere el apartado anterior y la aplicación del régimen de inspección y sanción”. La nueva atribución competencial implica una mayor presencia autonómica, de los órganos de dirección competentes, en la toma de decisiones que afectan a la vida laboral de miles de personas, y al mismo tiempo un replanteamiento o reestructuración de las competencias de las autoridades estatales en el ámbito territorial autonómico. Cuando varias CC AA hayan asumido esta competencia, será necesaria una mayor y mejor articulación entre las distintas administraciones competentes para que los ciudadanos afectados, en este caso los extranjeros extracomunitarios, puedan ejercer con plena eficacia los derechos que la normativa de extranjería les confiere. 3.1.1. La STC 31/2010. El TC ha debido pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 138 del EAC, dada la petición de declaración de inconstitucionalidad solicitada en los recursos del grupo popular del Congreso de los Diputados y del Defensor del Pueblo. A) En efecto, el recurso del grupo popular consideraba inconstitucional todo el artículo, y en especial los números 1 y 2, y se argumentaba que la atribución de competencias a la Generalidad en materia de “inmigración” vulnera el artículo 149.1.2ª de la CE. A mi parecer, la tesis del recurso era más formalista que otra cosa, dado que los recurrentes no tenían inconveniente en reconocer que la CC AA puede tener competencias en materias que afectan directamente a la inmigración (salud, servicios sociales, educación, etc.), pero ello, se afirmaba “si acaso, podrá justificar la inclusión de un precepto que así lo prevea en el lugar oportuno, y no nunca la asunción por la 14 Vid Pérez Domínguez F. “Comunidades Autónomas y movilidad de trabajadores extranjeros: el tratamiento de la inmigración en los nuevos Estatutos de Autonomía”. Relaciones Laborales 15-16/2009, Págs. 203 – 218. 6
  • 7. Generalidad de competencias que se presentan formalmente como competencias en materia de inmigración”. También se impugnaba la competencia ejecutiva atribuida por el EAC en el ámbito de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo de extranjeros en su ámbito territorial, por considerar que esta competencia, calificada por el Consejo Consultivo de la Generalitat de Cataluña y por un sector de la doctrina laboralista como de ejecución de la legislación laboral “no se trata de ejecución… no afecta realmente a ese marco”, fundamentalmente “porque esto nunca ha estado regulado ni aquí ni en ningún lugar en la legislación laboral, sino en la de extranjería”, aduciéndose que con las autorizaciones de trabajo “no se pretende tanto ordenar las relaciones laborales ni el mercado de trabajo como racionalizar el flujo migratorio”. B) En el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo, se argumentaba, con carácter general, que el contenido abstracto y general de las materias cuya competencia se atribuye a las autonomías y/o al Estado sólo pueden ser definidas por el propio constituyente y en su caso por el TC, y que el legislador reformador del Estatuto de Autonomía (ahora de Cataluña) puede decidir, dentro del marco previsto en la Constitución, “cuáles son las competencias de la Comunidad Autónoma cuya norma institucional básica es objeto de reforma, pero no tiene competencia para determinar cuál es el contenido concreto de cada una de esas materias, labor que sólo corresponde al constituyente e, interpretando su voluntad, al Tribunal Constitucional”. Desde este planteamiento general del recurso, se solicitaba la declaración de inconstitucionalidad del artículo 138 del EAC en su integridad, “porque interpreta la competencia exclusiva del Estado en esta materia del artículo 149.1.2ª”. C) Por parte del Parlamento de Cataluña, y en parecidos términos se formularon las alegaciones del gobierno autonómico, se admitió expresamente que el contenido de ese precepto “no constituyen el núcleo de lo que se entiende por inmigración, ordinariamente entendida como intento de circulación de personas por razones económicas o políticas y con voluntad de permanencia prolongada”. Por consiguiente, no parece haber duda de que ambas partes coincidían en que el Estado sigue manteniendo competencia exclusiva ex artículo 149.1.2ª sobre la inmigración. La argumentación del Parlamento para defender las competencias autonómicas era básicamente de índole reinterpretativa de aquello que se entendía por inmigración en el año 1978 y aquello que se debía entender en el año 2006, y el cambio experimentado desde la “España de la emigración” de los años 70 y 80 del pasado siglo hasta la “España de la inmigración” de la pasada década y muy especialmente de los últimos años. Delante de esta nueva realidad difícilmente puede entenderse que la inmigración sólo abarque el control de fronteras y servicio exterior, dado que afecta transversalmente a muchos ámbitos de actuación en los que las CC AA asumen competencias propias (ya sean exclusivas, compartidas o de ejecución) en materia de sanidad, educación, vivienda, servicios sociales, o las más recientes (y cuestionadas también en los recursos) competencias ejecutivas en materia de tramitación de autorizaciones de trabajo. De ahí que el Parlamento, y también el gobierno autonómico, se apoyara en esta tesis para defender la constitucionalidad del artículo 138.1, por entender que las competencias asumidas guardaban relación con títulos competenciales propios, y además en ámbitos en los que el Estado no actúa, y que por ello en modo alguno se atentaba o cuestiona el núcleo duro de la materia inmigración “reservada al Estado”, esto es “el control de fronteras y la entrada y residencia de extranjeros”. 7
  • 8. D) Por parte de la abogacía del Estado se puso el acento en que las competencias ejercidas por la Generalitat no afectaban en modo alguno al artículo 149.1.2ª CE, sino que se trataría de una serie de competencias de naturaleza social y que guardan relación con la incidencia que tiene la inmigración en diferentes ámbitos de la vida social (educación, sanidad, etc.). Por consiguiente, se acepta que la CE no reconoce competencia alguna a las CC AA en materia de inmigración stricto senso, pero se solicitaba una interpretación del precepto (más concretamente de su apartado 1) “que respete los títulos autonómicos de carácter social con incidencia en el fenómeno migratorio”. Respecto a la competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo se alegaba su consideración de “específica manifestación competencial del ámbito laboral”, una competencia ya asumida por el EAC de 1979 (artículo 11.2) y ahora recogida en el EAC de 2006 (artículo 170.1), y que debe necesariamente coordinarse con la estatal de autorización de entrada de los extranjeros en España. E) La STC 31/2010 ha declarado la constitucionalidad del artículo 138, con varios votos particulares en sentido contrario15 siempre que se interprete de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico núm. 83, es decir que el precepto ha de interpretarse en el sentido de que la referencia a la inmigración “no se corresponde con esta materia constitucional, competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.2ª CE) sino con otras materias sobre las que puede asumir competencias la Comunidad Autónoma”16. Mientras que el TC enfatiza la imposibilidad de asunción de competencias por las autonomías en materia de inmigración (referidas a la regulación del acceso a territorio español y la regulación jurídica de la condición de extranjero-inmigrante), coincide por otra con la abogacía del Estado en valorar la evolución del fenómeno migratorio durante el período postconstitucional y su impacto en diferentes ámbitos competenciales autonómicos, y de ahí que no pueda configurarse el precepto constitucional referenciado “como un título horizontal de alcance limitado que enerve los títulos competenciales de las Comunidades Autónomas de carácter sectorial con evidente incidencia en la población migratoria”. Desde este planteamiento, también se acepta que la CC AA catalán haga uso de sus competencias ejecutivas en materia laboral respecto a las autorizaciones de trabajo de los inmigrantes cuya relación laboral se desarrolla en Cataluña, ya que si el Estado tiene la competencia “en cuya virtud se disciplina el régimen jurídico que hace del extranjero un inmigrante….”a la Generalitat puede corresponderle aquella que, operando sobre el extranjero así cualificado, se refiere estrictamente a su condición como trabajador en Cataluña”17. Sobre la participación de la Generalitat en las decisiones estatales que tengan especial trascendencia sobre Cataluña en materia de inmigración, la sentencia no ve obstáculo jurídico para que ello 15 Para el magistrado Vicente Conde Martín de Hijas el artículo 138 sí se refiere a la inmigración y considera que el legislador no erró al calificar la materia, argumentando que al Estado le corresponde la competencia exclusiva en la materia y que ello “la contradicción entre el art. 138 EAC, en todos sus apartados, y dicho precepto constitucional, me resulta absolutamente notoria; por lo que creo que el precepto debió ser declarado inconstitucional y nulo”. De inconstitucional lo califica el magistrado Javier Delgado Barrio por invadir el campo de las competencias exclusivas del Estado, tesis también compartida por el magistrado Ramón Rodríguez Arribas, que destaca que hubiera sido del todo punto necesaria declarar la inconstitucionalidad del art. 138.2. 16 Tesis que recibe una acogida favorable en el informe elaborado por un grupo de expertos a petición del Presidente de la Generalitat, argumentándose que la interpretación del artículo “coincide plenamente con la interpretación o comprensión del contenido de la materia defendido por las instituciones catalanes”. “Informe sobre la STC que resol el recurs d’inconstitucionalitat presentat per 50 diputats i senadors del Partido Popular contra l’Estatut d’Autonomia de Catalunya”. Barcelona, juliol 2010, pág. 32. http://www.3cat24.cat/multimedia/pdf/2/6/1279183979262.pdf 8
  • 9. se lleve a cabo siempre y cuando sea la legislación estatal la que concrete los términos, formas y condiciones de participación autonómica, “debiendo quedar a salvo la titularidad de las competencias estatales eventualmente implicadas y la perfecta libertad que en su ejercicio corresponde a los órganos e instituciones del Estado”. 3.2. Competencias en materia de empleo18. En segundo término, piénsese que la competencia ejecutiva en materia de gestión de las políticas de empleo, y la apertura de un espacio normativo para llevar a cabo políticas propias en este ámbito, puede llevar a muchas autonomías, y Cataluña sigue siendo un punto de referencia, a la puesta en marcha de normas específicas para el territorio y que complementen las dictadas desde el Estado19. A título de ejemplo significativo, cada territorio puede acordar aquellas acciones de apoyo al empleo que considere más adecuadas en razón de las características de su población ocupada y desempleada, y además pactar en el seno de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos laborales las medidas que sean más adecuada para el conjunto del Estado. Ciertamente, esta última posibilidad ya existe en la actualidad y ha sido utilizada fundamentalmente desde la llegada al poder en el año 2004 del gobierno socialista, pero la ampliación competencial en materia de empleo que puede producirse en los ámbitos autonómicos puede llevar también a una ampliación de las competencias de las autonomías y a un adelgazamiento de la actuación de las autoridades estatales en este ámbito. Por ejemplo, pueden establecerse medidas propias autonómicas de incentivación a la contratación como trabajadores asalariados, o al apoyo a su establecimiento por cuenta propia, de colectivos de difícil acceso al mercado de trabajo, cuyas líneas generales fijadas por el Fondo Social Europeo y por el Programa Nacional de Reformas deben coincidir pero que no tiene que ser necesariamente idénticas. Por referirme al último texto autonómico aprobado hasta el momento, el EA de Castilla y León, por lo que respecta al ámbito laboral se reconocen competencias autonómicas de ejecución (artículo 76.1º) en materia de “Empleo y relaciones laborales. Políticas activas de ocupación. Prevención de riesgos laborales, promoción de la salud y seguridad laboral”. Dicha función ejecutiva se ejercerá, y me parece importante destacarlo porque la redacción del texto es sensiblemente diferente a la del Estatuto catalán, “en los términos que establezcan las leyes y las normas reglamentarias que en su desarrollo dicte el Estado”. Junto a este precepto conviene también indicar que el art. 13. 4 reconoce como “derechos sociales” de los ciudadanos de la CC AA los derechos laborales, con cita expresa del acceso en condiciones de igualdad y de forma gratuita a 17 El profesor Marco Aparicio argumenta que la decisión del TC “alberga una orientación marcadamente restrictiva del alcance de la previsión estatutaria interpretada”, y critica la “visión limitada” del concepto de integración social que utilizan tanto la sentencia como la abogacía del Estado. Por su parte, el profesor David Moya cree que la sentencia no tendrá incidencia sobre las reformas adoptadas en los últimos años para desarrollar el mandato estatutario, en especial el traspaso de la competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo. Vid. “Las decisiones sobre las competencias relacionadas con la inmigración” y “Competències en matèria d’immigració”. Revista Catalana de Dret Públic, número especial STC sobre l’Estatut, juliol 2010. http://bit.ly/dmWRRL http://bit.ly/bKOP7C 18 Vid. Navarro Nieto F. “Empleo, inmigración y marco autonómico de relaciones laborales”. Aranzadi Social 7-8/2008, Págs. 63-95. 19 Vid. Alemán Páez F. “Políticas de empleo y constitucionalización territorial del Estado: un análisis cualitativo·. Documentación Laboral, núm. 88/2010, págs. 11-68. 9
  • 10. los Servicios Públicos de Empleo, así como también a la formación y promoción profesional, y al desarrollo de sus tareas y actividad profesional “de modo que se les garantice la salud, la seguridad y la dignidad”. Sin olvidar que entre los principios rectores de las políticas públicas que deben guiar la actuación de los poderes públicos (art. 16.3, 4, 5, 12 y 13) se encuentra el fomento del diálogo social “como factor de cohesión social y progreso económico” y se prevé la posible creación de un Consejo de Diálogo Social en el ámbito autonómico; de forma reiterativa con aquello ya recogido en el apartado de los derechos, se menciona la creación de empleo estable y de calidad así como también “la garantía de la seguridad y salud laboral de los trabajadores, así como de su formación permanente”; igualmente, se apuesta por la potenciación de la economía social, la adopción de medidas que faciliten la incorporación de los jóvenes al empleo, y las que faciliten la conciliación de la vida laboral y familiar. 3.3. Competencias en materia de función pública inspectora laboral20. ¿Qué decirles, en tercer lugar, de la nueva articulación competencial de la ITSS, organismo garante del cumplimiento de la normativa laboral y de protección social? A partir del EAC, y en la misma línea se pronuncia el Estatuto andaluz, por no referirnos ya al de Aragón que menciona expresamente que para el ejercicio de sus competencias laborales la autonomía “dispondrá de una función pública inspectora propia”, la ITSS tendrá dependencia orgánica y funcional del ámbito político autonómico, sin perjuicio de la necesaria colaboración y cooperación entre el Estado y las autonomías, ya que hay competencias en materia de protección social que siguen siendo competencia exclusiva del Estado y que no se han visto modificadas en la nueva normativa autonómica. En el EAC se dispone que a través de los mecanismos de cooperación previstos en cada uno de ellos, respectivamente, “se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social”, mientras que el Estatuto andaluz añade que las competencias estatales y autonómicas se ejercerán de forma coordinada, “conforme a los planes de actuación que se determinen a través de los indicados mecanismos”. Por lo demás, recuérdese que el TC ha defendido en reiteradas ocasiones que “la atribución de la competencia ejecutiva comprende la de la potestad sancionadora en la materia sobre la que se ejerce”, siendo conveniente destacar la Sentencia número 51/2006 de 16 de febrero. Volveré sobre esta cuestión al analizar la STC 31/2010 en lo relativo a la constitucionalidad del art. 1702 EAC. 3.4. Competencias en materia de protección social21. Por último, cabe decir que el EAC ha atribuido competencias a la autonomía para que regule prestaciones sociales que complementen las cuantías percibidas por los pensionistas del ámbito estatal, aún cuando no se trate en puridad de una prestación no contributiva. Por ello, el primer conflicto planteado, no propiamente sobre el Estatuto sino sobre la ley de prestaciones económicas para situaciones de necesidad y cuyo texto encuentra plena cobertura a mi parecer en el nuevo EAC, versó sobre la conformidad de 20 Vid. Rodríguez Sañudo F. “Sobre la transferencia del sistema de Inspección de Trabajo a las Comunidades Autónomas”. Prados de Reyes F.J. (coordinador) Políticas laborales y de protección social y marco competencial en el nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía. XXVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Mergablum, CARL, 2008. 21 Vid. Palomeque López M.C. “La dimensión competencial. El posible reparto de competencias en el Estado autonómico”. Monereo J. L. Molina C y Moreno N. (coordinadores), La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas, presentes y futuras: homenaje al profesor José Vida Soria con motivo de su jubilación. Ed. Comares, 2008, Págs. 135-160. 10
  • 11. las actuaciones autonómicas que pretenden complementar, por ejemplo, las prestaciones de viudedad siempre y cuando la persona afectada cumpla los requisitos previstos por la norma. El artículo 24 del EAC regula los derechos en el ámbito de los servicios sociales, y dispone en su número 3 que las personas o las familias que se encuentran en situación de pobreza “tienen derecho a acceder a una renta garantizada de ciudadanía que les asegure los mínimos de una vida digna, de acuerdo con las condiciones que legalmente se establecen”. Hay que recordar que este derecho, al igual que los restantes reconocidos en los capítulos I, II y III del Título, vincula a los poderes públicos, de tal forma que las disposiciones que dicten estos “deben respetar estos derechos y deben interpretarse y aplicarse en el sentido más favorable para su plena efectividad.” (Artículo 37), si bien también el propio precepto en su apartado 4 deja claro que la regulación referenciada no supone alteración alguna del régimen ya establecido de distribución de competencias, y que tampoco implica “la creación de títulos competenciales nuevos o la modificación de los ya existentes”. A mi parecer, debemos relacionar este precepto con las competencias que asume la Generalitat en materia de Servicios Sociales en el artículo 166. El EAC atribuye competencia exclusiva a la Generalidad, con inclusión expresa de “la regulación y la ordenación de la actividad de servicios sociales, las prestaciones técnicas y las prestaciones económicas con finalidad asistencial o complementarias de otros sistemas de previsión pública” (letra a), y también “de los planes y los programas específicos dirigidos a personas y colectivos en situación de pobreza o de necesidad social” (letra c). Un texto casi idéntico, con ligeras variaciones que no afectan en absoluto a su contenido, se encuentra en el artículo 61.1 a) del Estatuto andaluz. Nuevamente con referencia al último EA aprobado, el de Castilla y León, desde la perspectiva de la protección social cabe destacar (art. 71.1.3º) que la autonomía asume competencias de desarrollo normativo y de ejecución de la legislación estatal, que deberá poner en práctica “en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que ella establezca, en materia de Seguridad Social, si bien la dicción de la nueva norma es clara en cuanto a sus objetivos y finalidades, dado que se exceptúa el régimen económico de la Seguridad Social y, además, la actuación autonómica deberá respetar “los principios de unidad económico-patrimonial y de solidaridad financiera”. Sin olvidar en cualquier caso, y sin ahora entrar en la polémica jurídica de qué debe entenderse por protección social, que el nuevo Estatuto atribuye competencia exclusiva a la autonomía (art. 70.10º) en materia de “asistencia social, servicios sociales y desarrollo comunitario”. En el ámbito de las políticas de inclusión social me interesa destacar la atribución de competencias exclusivas (en el último precepto citado) en materia de prevención, atención e inserción social “de los colectivos afectados por la discapacidad, la dependencia o la exclusión social”. Debemos relacionar este precepto con el reconocimiento (art. 13.9) de un derecho a una renta garantizada de ciudadanía para aquellos ciudadanos que se encuentren en situación de exclusión social, remitiendo lógicamente el Estatuto a la normativa que en su día se dicte para determinar y concretar “las condiciones para el disfrute de esta prestación”, si bien la propia norma ya se cuida de reconocer que los poderes públicos “promoverán la integración social de las personas en situación de exclusión”. 3.4.1. La STC 31/2010. 11
  • 12. A) En el recurso interpuesto por el grupo popular ante el TC, se argumentaba la inconstitucionalidad del artículo 166. 1 a) in fine que atribuía a su parecer “una competencia autonómica exclusiva para establecer libremente prestaciones complementaria de las de Seguridad Social”, vulnerando el artículo 149.1.17ª CE y yendo mucho más allá de lo permitido por la STC 239/2002 de 11 de diciembre. Se exponía que la norma iba más allá de la materia de asistencia social o servicios sociales, y que entraba dentro del ámbito de la Seguridad Social, y que de esta forma “se puede llegar a un sistema en el que, sobre la base de unas prestaciones mínimas y garantizadas en toda España por la Seguridad Social, cada Comunidad Autónoma las eleve a su antojo, lo que, huelga decirlo, no es lo previsto ni lo querido por la Constitución”. B) Por su parte, la defensa de la constitucionalidad del artículo 166.1 a) sobre la atribución de las competencias exclusivas a la autonomía para la regulación y ordenación de “las prestaciones económicas o complementarias de otros sistemas de previsión pública”, se basaba según el Parlamento catalán, según se recogía en el escrito de alegaciones al recurso del grupo popular, y en parecidos términos se formulaba por el gobierno autonómico, en el rechazo de la tesis del recurso de la imposibilidad de entrar por la autonomía en el ámbito de la Seguridad Social, ya que al parecer del Parlamento de ningún precepto constitucional se deriva que las únicas prestaciones que las CC AA puedan establecer tengan que ser de carácter asistencial, “no pudiendo existir otras prestaciones complementarias, pues estas también se incluirían dentro del título competencial autonómico de servicios sociales”. Según el Parlamento, las prestaciones autonómicas deben responder a las finalidades propias de los servicios sociales, y se afirmaba enfáticamente que de haber sido de otra forma “la mención a estas prestaciones se hubiera realizado en el artículo 165, donde se reconocen a la Generalitat competencias compartidas en materia de Seguridad Social”. El Parlamento no acepta la crítica del recurso de los diputados del grupo popular sobre la hipótesis de una desigualdad entre autonomías cuando unas superen los mínimos estatales y otras no, considerando que se trata de una hipotética inconstitucionalidad potencial o futura y que ahora “es de imposible planteamiento”. C) La abogacía del Estado se opuso al recurso por entender que la normativa autonómica respetaba el marco constitucional así como también la doctrina del TC plasmada en la sentencia núm. 239/2002 de 11 de diciembre (recuérdese que se trataba de dos conflictos positivos de competencia promovidos por el Gobierno frente a los Decretos de la Junta de Andalucía por los que se establecían ayudas económicas complementarias, de carácter extraordinario, a favor de los pensionistas por jubilación e invalidez en sus modalidades no contributivas). D) EL TC desestima el recurso y acoge la tesis del gobierno autonómico de encuadramiento de la materia impugnada “en el ámbito material de la asistencia y servicios sociales, y no en el de la Seguridad Social”, ya que, de tener cabida en esta, la referencia a las prestaciones debería hacerse en el artículo anterior del EAC, justamente el referido a la Seguridad Social. Pero, en su fundamentación jurídica el TC añade otra argumentación que no puedo dejar de destacar por su importancia, aunque no afecte sólo al artículo 166 EAC sino a todos los que regulan competencias exclusivas de la autonomía catalana. Dado que en el recurso uno de los puntos principales de conflicto era determinar qué debe entenderse por la exclusividad en el ámbito competencial, el TC se remite al fundamento jurídico núm. 59, que aborda justamente la conformidad a la CE del art. 110 EAC, para desestimar el recurso, e interpreta, o reinterpreta según los 12
  • 13. votos particulares, este precepto para que no tenga tacha de inconstitucionalidad, entendiendo que su redacción no puede impedir el ejercicio de las competencias exclusivas del Estado a las que se refiere el art. 149.1 CE, “sea cuando éstas concurren con las autonómicas sobre el mismo espacio físico u objeto jurídico, sea cuando se trate de materias de competencia compartida, cualquiera que sea la utilización de los términos “competencia exclusiva” o “competencias exclusivas” en los restantes preceptos del Estatuto, sin que tampoco la expresión “en todo caso”, reiterada en el Estatuto respecto de ámbitos competenciales autonómicos, tenga otra virtualidad que la meramente descriptiva ni impida, por sí sola, el pleno y efectivo ejercicio de las competencias estatales”. III. El bloque competencial de la política de empleo. 1. El marco competencial y la distribución de competencias entre las distintas Administraciones Públicas. La política de empleo ha de partir del marco competencial constitucional en la materia y del reparto existente entre las diferentes administraciones públicas, ya que no debe olvidarse que las administraciones autonómicas y locales disponen cada vez más de competencias, en ocasiones jurídicamente formalizada y en algunas ocasiones por la vía de la intervención fáctica, en esta materia. Como he puesto de manifiesto en otras ocasiones, la coordinación de las diferentes administraciones es necesaria, y para que sea eficaz se requiere también que haya la transferencia de los recursos apropiados y que exista la coordinación administrativa adecuada. Se han de tener en consideración por el Estado las propuestas que formulen las CC AA, y se ha de garantizar un suficiente protagonismo de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales. La coordinación de las políticas de empleo, tanto en su vertiente ascendente como descendente, se configura como una pieza central y necesaria para dar debida respuesta a los nuevos retos que se plantean en el mercado de trabajo, adquiriendo capital importancia el correcto y adecuado conocimiento de la realidad territorial en la que operan las diferentes políticas de empleo. Además, la mayor participación femenina en el mercado de trabajo, la mayor presencia ordenada de la inmigración y el mantenimiento en el mundo laboral de los trabajadores de edad madura (de 55 a 64 años) son ejes de la política social de la Unión Europea (UE) que España debe incorporar a sus programas de reforma en materia de empleo. Desde una perspectiva más general, podemos afirmar que para alcanzar los objetivos de una buena política activa de empleo, consistente en gestionar correctamente la oferta y la demanda de trabajo, hay básicamente tres vías de actuación: las políticas de formación, las políticas de creación de empleo (ej.: subvenciones a la contratación), y las políticas de funcionamiento del mercado laboral (ej.: unos buenos y eficaces Servicios Públicos de Empleo). Ahora bien, cualquier análisis de las políticas de empleo debe realizarse teniendo en consideración la situación económica y social, dado que sus objetivos de posibilitar el acceso al empleo y de garantizar una protección social adecuada en caso de no disponer del mismo deben tratar de conseguirse de una forma u otra según cuál sea aquella situación. Y ciertamente, el mercado de trabajo español no pasa precisamente por una buena situación y se requiere el esfuerzo reforzado de todos los poderes públicos y de las organizaciones representativas de trabajadores y 13
  • 14. empresarios para modificarla, al objeto de evitar el incremento del número de personas desempleadas y volver a la creación de empleo con garantías de estabilidad. Una vez transferidas las competencias de gestión de las políticas activas del empleo y creados todos los sistemas públicos de empleo autonómicos, se ha abierto un amplio camino en España para que las CC AA, aprovechando el marco constitucional, estatutario y legal vigente, así como la interpretación judicial de sus preceptos por el TC, tengan y desarrollen una política propia de empleo, y que al mismo tiempo puedan plantearse que una parte de sus competencias sean asumidas por las autoridades locales. En el ámbito local las políticas de empleo deberán ponerse en marcha de forma estrechamente coordinada con otras políticas que inciden sobre el mercado de trabajo, como son las de formación, educación o asistencia social. Se constata la existencia de un importante vínculo entre las políticas de empleo y de inmigración, tanto por el objetivo común de garantizar la igualdad de trato y no discriminación como por la toma en consideración en numerosas normas de los inmigrantes (en general en algunas ocasiones, y de aquellos que tienen dificultades para acceder al mercado laboral en otras) como colectivo con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo. Por ello debe apostarse por garantizar a todos los inmigrantes regulares el acceso a las políticas de empleo y de formación en idénticas condiciones que los autóctonos, y explorar otras vías, en estrecha colaboración con las Administraciones Locales, para que todos los inmigrantes, incluyendo aquellos que se encuentren empadronados en algún municipio, puedan acceder a las actividades formativas. La importancia de los Servicios de Empleo autonómicos en la gestión de la integración laboral de los inmigrantes es fundamental, tanto por las competencias de que disponen en materia de gestión de las políticas activas de empleo como por las numerosas vías que la normativa de extranjería, el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, abrió para que las CC AA asuman un papel más importante en la gestión de todas las políticas de inmigración, incluida por consiguiente la de empleo. Repárese en la intervención autonómica en la elaboración del contingente y del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, así como en su intervención como controladora de la inexistencia de demandantes de empleo autóctonos como requisito previo para que un empleador pueda contratar a un trabajador extranjero no residente en España. En definitiva, la normativa de extranjería ha reforzado considerablemente los vínculos que deben existir entre la situación de regularidad administrativa y el acceso al trabajo. Además, el proceso de normalización del año 2005 ha significado un importante incremento de ciudadanos extranjeros que tienen derecho a acceder a los servicios y prestaciones de los servicios públicos de empleo, y para ello tales servicios han de disponer de los recursos económicos y humanos necesarios para poder desarrollar eficazmente su actividad. Hay que seguir apostando, en definitiva, por políticas activas de empleo que tiendan a la mejora del conocimiento, al logro de una mayor cohesión e inclusión social, y a la mejora de la calidad. El problema del empleo en España es tanto de cantidad como de calidad, y por ello necesitamos personas más preparadas y competentes. Los Servicios Públicos de Empleo, que según la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y al amparo del Convenio número 88 sobre el servicio de empleo, pueden 14
  • 15. conceptuarse como entidades gubernamentales específicas que desempeñan funciones tendentes al apoyo del fomento de empleo, siempre con arreglo a la política nacional de empleo y a las competencias que les hayan legalmente atribuido, y que proporcionan “información sobre el mercado de trabajo, ofrecen asistencia en la búsqueda de empleo y servicios de colocación, administran las prestaciones del seguro de desempleo y gestionan diversos programas del mercado de trabajo (asistencia al desplazamiento de trabajadores, readaptación profesional, empleo en la administración pública, etc.)”22, deben adaptarse a los cambios tecnológicos para mejorar su funcionamiento y poder cumplir con sus objetivos. La importancia de los avances tecnológicos en esta época de crisis del empleo es crucial según la OIT para mejorar la rapidez del contacto de tales servicios con los usuarios, remodelar las funciones de buena parte del personal de los mismos y dedicarlos precisamente a la búsqueda de empleo y a tareas de orientación y asesoramiento a las personas desempleadas, ya que habrá un menor número de personas desempleadas que se dirigirán a las oficinas para realizar la tramitación de documentación si ya pueden hacerla por vía electrónica. 2. La coordinación de las políticas de empleo. El desarrollo del Estado de las Autonomías y el fortalecimiento del papel que muchas Corporaciones Locales juegan en el ámbito de las políticas de promoción económica y de empleo y de formación en su territorio ha implicado un cambio sustancial en el diseño, elaboración y aplicación de las políticas de empleo desde que se aprobó el texto constitucional. Se ha producido la transferencia de la gestión de las políticas activas de empleo desde el Estado a las CC AA, siendo únicamente el País Vasco quien tiene pendiente la misma, aunque ya se ha alcanzado el acuerdo político para hacerla efectiva el año 2010. Es decir, ha cambiado el mapa territorial del empleo y la gestión de las políticas se aproxima cada vez más a las realidades específicas de cada CC AA, sin merma obviamente de la intervención de los poderes públicos estatales en sus ámbitos (cada vez más reducidos) competenciales. La política de empleo debe estar adecuadamente coordinada en las intervenciones de las autoridades estatales, autonómicas y locales. Es importante señalar que si bien la competencia en materia de política de empleo es del Gobierno del Estado, que la ejerce actualmente a través del Ministerio de Trabajo e Inmigración (MTIN), dicha competencia se pone en marcha en el marco de los acuerdos adoptados por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales. En efecto, la citada Conferencia tiene un papel relevante en el diseño y aplicación de las políticas de empleo, en cuanto que se configura por la Ley de Empleo como el instrumento de colaboración coordinación y cooperación entre la Administración del Estado y las CC AA en materia de empleo. No sólo es el Estado, sino muy especialmente las CC AA, que son las que tienen las competencias de gestión en materia de políticas activas de empleo, quienes estarán especialmente interesadas en que exista dicha coordinación y cooperación. Se trata, a mi parecer, de impulsar políticas de empleo articuladas y coordinadas en sede estatal y autonómica, con estricto respeto a las estrategias comunitarias, por la parte superior, y con atribución de competencias al ámbito local, por la parte inferior. 3. La distribución competencial y la aportación jurisprudencial del TC. 22 http://bit.ly/cPxSot 15
  • 16. Es necesario prestar atención al diseño constitucional del reparto de competencias en materia laboral, así como a la interpretación que de algunos preceptos de nuestra Carta Magna ha efectuado el TC, en cuanto que condiciona sin duda el marco normativo regulador de los organismos encargados de la gestión del empleo, pues no se olvide que la Ley 51/1980 de 8 de octubre, Básica de Empleo se dicta en un momento histórico en que aún no se habían desarrollado los mandatos constitucionales. La CE atribuye la competencia exclusiva al Estado en materia de “legislación laboral” pero no en “materia laboral”, algo que después tendrá una importancia más que relevante como se encargará de manifestar el TC a partir de la sentencia núm. 35/1982 de 14 de mayo. En cuanto a qué deba entenderse por el adjetivo “laboral”, cuando nos referimos a legislación laboral, este merece una conceptuación concreta y restringida por parte del Alto Tribunal, que lo refiere sólo al trabajo por cuenta ajena, entendiendo por consiguiente como legislación laboral “aquella que regule directamente la relación entre trabajadores por cuenta ajena” y que es objeto de atribución exclusiva en su regulación al Estado, considerando el TC en su Sentencia número 195/1996 de 28 de noviembre que en este ámbito “ningún espacio de regulación externa les resta a las Comunidades Autónomas, las cuales únicamente pueden disponer de una competencia de mera ejecución”. Más adelante, el Tribunal referirá la calificación de “laboral” al conjunto de institutos jurídicos referentes al trabajo por cuenta ajena, por lo que quedan fuera de este concepto la actividad intervencionista de la Administración, es decir la organización, control y dirección de los servicios, instituciones u organismos creados para un más correcto y ordenado desarrollo de las relaciones laborales. A partir de estos planteamientos cabe afirmar que las normas de política social y económica no son Derecho Laboral en sentido estricto pero que sí pueden incluirse dentro de la “materia laboral” y de lo que más genéricamente podría denominarse marco de relaciones laborales de una CC AA. Tesis que entiendo que queda reforzada por la doctrina del Alto Tribunal cuando afirma que se pueden incluir dentro del título competencial del artículo 149.1.7 “las acciones de estímulo a la contratación temporal en sus distintas modalidades, que se insertan sin dificultad en dicho título, el cual ha de tenerse asimismo por prevalente en lo que atañe a los incentivos a la formación profesional ocupacional”. Desde este planteamiento constitucional que comparto es posible una política de empleo propia de una CC AA, con un amplio margen de competencias para ésta en orden a su articulación territorial con los ámbitos locales a fin de maximizar los resultados positivos, y en el caso de Cataluña el EA permite profundizar en este terreno, con un mandato expreso en el artículo 45 a la Generalidad para promover “la creación de un espacio catalán de relaciones laborales establecido en función de la realidad productiva y empresarial específica de Cataluña y sus agentes sociales”, marco en el que los poderes públicos deberán fomentar “una práctica propia de diálogo social, de concertación, de negociación colectiva, de resolución extrajudicial de conflictos laborales y de participación en el desarrollo y la mejora del entramado productivo”. Ahora bien, esta posibilidad no obvia, de acuerdo con el marco constitucional al que antes he hecho referencia, a que cualquier instrumento de gestión de política de empleo que se cree en sede autonómica (y por derivación local) deba actuar en estrecha coordinación con el organismo gestor estatal de la política de empleo y con el responsable equivalente en el ámbito comunitario europeo. Las CC AA pueden actuar en el ámbito que ahora estoy examinando a partir de una interpretación amplia de dos preceptos constitucionales: el artículo 148.1.13, que les permite asumir competencias 16
  • 17. sobre el fomento del desarrollo económico, “dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional”, y el artículo 149.1.13, que atribuye la competencia exclusiva al Estado sólo “sobre las bases y coordinación de la política de planificación económica”; es decir, tendrían cabida dentro de la interpretación que propugno todas las actuaciones públicas autonómicas dirigidas a generar directa o indirectamente empleo. Igualmente, las posibilidades autonómicas de desarrollar y ejecutar planes estatales para la reestructuración de sectores industriales, de conformar un sector público empresarial propio y de adoptar medidas tendentes a optimizar sus recursos económicos, posibilita a mi entender que se puede efectuar una política incisiva en materia económica y social, en estrecha colaboración con las autoridades locales y con las fuerzas sociales presentes en el territorio, y no limitarse a reproducir miméticamente normas estatales de subvenciones a empresas que contraten a trabajadores pertenecientes a los colectivos más desfavorecidos, o a quienes pretenden incorporarse al proceso productivo. En suma, las CC AA no intervienen en las relaciones de trabajo por vía de la legislación laboral al ser inaccesible la misma en virtud de lo dispuesto en el texto constitucional, o dicho más correctamente en puridad jurídica, de acuerdo a la interpretación que ha efectuado el TC del artículo 149.1.7 de la CE. Pero sí puede configurarse un espacio autonómico propio a partir de la utilización de sus competencias (piénsese en los servicios públicos autonómicos de empleo que tienen por objetivo básico gestionar las políticas activas de empleo, en virtud del traspaso de competencias en esta materia operado con anterioridad), y además por la existencia de instancias de concertación que permitan el establecimiento de un diálogo y negociación fluida y eficaz entre los agentes sociales y los poderes públicos (entre los que obviamente deben incluirse los locales) para la resolución de los problemas planteados; instancias cuya constitucionalidad fue aceptada por el Alto Tribunal en la sentencia, lejana en el tiempo pero que sigue siendo importante, núm. 35/1982 de 14 de julio al referirse al Consejo de Relaciones Laborales del País Vasco; frente al argumento de la parte recurrente de que no existía ningún organismo del Estado que tuviera funciones similares a las que se le atribuían, el Tribunal sostuvo que no por ello su creación tiene tacha de inconstitucionalidad, ya que las CC AA pueden asumir competencias en la materia laboral y orientar su acción de gobierno en función de una política propia sobre ella, y esto les permite crear instituciones de autogobierno al amparo del artículo. 148.1.1 de la Constitución, “cuyo fin sea el de lograr la armonía de las relaciones laborales y disminuir los conflictos a que éstas pueden dar lugar”. Ese espacio propio autonómico es el que también puede inferirse de la referencia contenida en el Dictamen 1199/2006, de 27 de julio, del Consejo de Estado23, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se ordenaban los programas de políticas activas de empleo y se actualizaban las subvenciones de los mismos, en el que se afirma que la Ley de Empleo trató de armonizar el nuevo modelo legal “con la distribución de competencias estatal y autonómica en materia de empleo y de asegurar la cooperación y coordinación entre ambas administraciones”, y que las CC AA han asumido en los últimos años la gestión y control de las políticas activas de empleo..... convirtiéndose “en las principales protagonistas de la gestión de la política de empleo”. 4. La Ley de Empleo de 2003 y su adecuación al marco constitucional. La Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo, se dicta en un momento en que el marco político, económico y social es sensiblemente diferente del que existía cuando se aprobó la Ley Básica de Empleo de 1980. Ya se ha desarrollado el marco político 23 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2006-1199 17
  • 18. constitucional y estatutario, con la transferencia de la gestión de las políticas activas de empleo desde el Estado a las CC AA durante la pasada década y la presente. Es decir, ha cambiado el mapa territorial del empleo. Por otra parte, hay una creciente implicación de las Administraciones Locales en la aplicación, ejecución y desarrollo de políticas de empleo, aunque no estuvieran dotadas del marco legal propio para llevar a cabo dicha actividad. Es decir, las Administraciones Locales cada vez tienen más que hacer y decir sobre las políticas de empleo. También la incorporación de España a la UE a partir de 1986 y la adaptación gradual y paulatina de nuestro marco jurídico, con la obligación, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, en 1997, de adecuar nuestra política de empleo a las orientaciones generales de la política económica comunitaria, a la Estrategia Europea de Empleo y a las directrices anuales para el empleo, implica que la política de empleo española no puede concebirse sin el seguimiento de las líneas básicas y de las directrices comunitarias. Por fin, la apertura de las tareas anteriormente reservadas de forma exclusiva al Instituto Nacional de Empleo (INEM) a las entidades colaboradoras, públicas o privadas, tales como las de información, orientación e intermediación, ha implicado la desaparición del monopolio público de la colocación y que cada vez haya más sujetos que intermedian en el mercado de trabajo. A mi parecer, los objetivos de las nuevas políticas de empleo que se han de poner en marcha con la Ley de Empleo son básicamente dos: en primer lugar, dar debida respuesta a los nuevos retos de los mercados de trabajo, combinando adecuadamente todos los instrumentos jurídicos disponibles desde el ámbito comunitario hasta el local, con una aplicación estricta del principio de subsidiariedad y con una coordinación adecuada y eficaz de todos los servicios públicos de empleo (comunitario, Servicio Público de Empleo estatal, el de cada de cada autonomía y los de aquellos ámbitos locales que los hayan puesto en marcha). Se trata de conseguir que los instrumentos jurídicos permitan hacer la política de empleo más eficaz y más cercana a la ciudadanía. En segundo término, la búsqueda del pleno empleo estable y de calidad, mediante la adecuada combinación de políticas activas de acceso al mercado de trabajo y de políticas de protección económica para las personas que se encuentran en situación de desempleo. Atención especial, tanto en políticas “de cantidad” como “de calidad”, a los colectivos con más dificultades, como son las mujeres, los desempleados de larga duración, los jóvenes, los discapacitados, y buena parte de los inmigrantes incorporados al mercado de trabajo español Se trata, en definitiva, de prestar atención a un mercado de trabajo cada vez más diversificado y con instrumentos adecuados que permitan hacer frente a esa diversidad, y para ello los nuevos EA han de otorgar, y así lo hacen a mi parecer, el apoyo necesario para llevar a cabo esas nuevas políticas. 5. La gestión de las políticas activas de empleo por las CC AA. En la actualidad una cuestión de capital importancia es la gestión de las políticas activas de empleo por las CC AA. Estas han ido creando sus servicios públicos de empleo, configurándolos en la mayor parte de las ocasiones como organismos autónomos de carácter administrativo adscritos al Departamento o Consejería competente en materia de empleo, que gestionan las políticas activas de empleo e intermedian en el mercado de trabajo, de acuerdo a los traspasos de competencia del Estado a las autonomías en este ámbito. Por otra parte, los EA de segunda generación, es decir los aprobados a partir de 2006, siendo Cataluña la comunidad que abre camino en las reformas, reconocen de forma 18
  • 19. expresa entre las competencias autonómicas dicha gestión e intermediación. En efecto, el artículo 170. 1 b) del EAC atribuye la competencia ejecutiva en materia empleo a la Generalitat, con mención expresa de “las políticas activas de ocupación, que incluyen la formación de los demandantes de ocupación y de los trabajadores en activo, así como la gestión de las subvenciones correspondientes”, al mismo tiempo que se prevé la participación autonómica en los planes o actividades de formación que superen el ámbito territorial autonómico. Referirse a la gestión de las políticas activas de empleo significa hablar, obviamente, tanto del marco jurídico existente que la posibilita como de los recursos presupuestarios disponibles para ello. Los datos disponibles constatan el acelerado proceso de descentralización de tales políticas, y la conveniencia a mi parecer de adopción de medidas genéricas en el ámbito estatal sobre las mismas que dejen un amplio espacio de actuación a las CC AA, y en dicha línea se orienta a mi parecer el proyecto de Real Decreto sobre ordenación de políticas de empleo presentado el 29 de abril a la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales24, sobre el que el Consejo de estado ha emitido ya dictamen el 29 de julio, aún cuando no se comparta la bondad de este planteamiento por algunas fuerzas sociales que critican los riesgos que para los principios de unidad de mercado y de igualdad de trato supone introducir normas estatales deliberadamente amplias en cuanto al ámbito competencial que permiten asumir a las CC AA. Por su importancia, hago mención de algunos preceptos del futuro Real Decreto que potencian y refuerzan de forma relevante la vertiente autonómica de las políticas de empleo. En su introducción se afirma que la norma tiene por objeto regular los contenidos comunes de determinados programas de políticas activas de empleo de ámbito estatal, que se respeta la distribución constitucional de competencias, se refuerza la coordinación del Servicio público de empleo estatal y los de las CC AA, y que se les posibilita aprobar “en sus respectivos ámbitos de gestión, las disposiciones necesarias para la ejecución de los programas estatales regulados en el Real Decreto y su adecuación a sus peculiaridades organizativas”, flexibilizándose de esta manera la gestión de los programas por las administraciones públicas competentes. De acuerdo con el marco constitucional y legal, las CC AA gestionarán las políticas activas de empleo, pudiendo ejercer tanto la potestad reglamentaria como la ejecutiva, y si esta es la tesis que se desprende del texto, por ejemplo, del EAC, no es menos importante que en una norma estatal se afirme de forma expresa, si finalmente aparece en el BOE con su contenido actual, que en la gestión de las políticas activas de empleo les corresponde a las CC AA “la potestad reglamentaria que comprende la aprobación disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado y la potestad organizativa de sus servicios y actuaciones”(art.3.3). Por otra parte, se prevé la necesaria coordinación entre los programas que se pongan en marcha por la AGE al amparo de sus competencias con los de las CC AA que se dicten “al amparo de sus competencias y con fondos propios” (art. 5.1). Por fin, no menos importante es la previsión de que las CC AA y la AGE dictarán, en sus respectivos ámbitos de gestión y en desarrollo y ejecución de las previsiones de la futura norma ahora examinada, “las correspondientes normas de procedimiento y bases reguladoras, o el instrumento jurídico correspondiente, en las que se establecerán los tipos de acción, los instrumentos, los destinatarios finales, selección y obligaciones de los destinatarios finales y 24 http://www.tt.mtin.es/periodico/Laboral/201004/LAB20100429.htm 19
  • 20. beneficiarios, cuantía cuando proceda, duración y contenidos específicos que se consideren adecuados y necesarios para la ejecución territorializada de cada uno de los programas de las políticas activas de empleo y cuantos otros aspectos sean necesarios para la correcta ejecución de los programas”. Los datos son claramente significativos y avalan el proceso de descentralización: según el Informe anual del año 2008 del Servicio público de empleo estatal25 las CC AA gestionaron el 82 % de los programas de empleo llevados a cabo, el 13,5 % se dedicó a proyectos plurirregionales y el 4,5 % restante a territorios con competencias no transferidas. Las autonomías gestionaron el 87 % del presupuesto para formación de las personas desempleadas, el 11, 3 % se dedicó a proyectos plurirregionales y el 1,7 % a territorios no transferidos. En fin, las CC AA gestionaron el 41,5 % del presupuesto de formación para trabajadores ocupados, las organizaciones sociales el 43 %, el 13,25 % se dedicó a proyectos plurirregionales y el 2,25 % a territorios no transferidos. Datos más recientes referidos a la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de aprobación de los presupuestos generales del Estado de 2010, ponen de manifiesto que la cantidad total a gestionar por las CC AA asciende a 3.223,78 millones de euros, como suma de sus actuaciones en programas de fomento de empleo (1.836,55 millones de euros; 84,5% del total sin bonificaciones a la contratación), formación (1.137,31 millones de euros; 46,7% del total) y la cantidad que pueden elegir entre ambos tipos de programa (249,91 millones de euros); o lo que es lo mismo, las CC AA gestionarán el 72,6 % del total. En las políticas de formación para desempleados, las CC AA gestionan el 81,8 % y en relación con los empleados el 36,8 %, dado que el presupuesto de la formación para personas ocupadas se reparte entre las CC AA, las empresas que se bonifican por sus actividades formativas, y los agentes sociales a través de la Fundación tripartita para la formación en el empleo. Es necesaria una reforma y modernización de los Servicios Públicos de Empleo, con incremento de la dotación de sus recursos humanos, la revisión de las políticas activas de empleo, y la revisión de cuáles son y puede ser los agentes (públicos y privados) responsables de la intermediación laboral. Una vez culminado el proceso de traspaso de competencias a las CC AA (sólo pendiente aún la del País Vasco) cabe pensar en un nuevo mapa competencial y organizativo. Competencial, porque la regulación de las medidas de política activa de empleo debería ser suficientemente amplia y flexible para que las CC AA puedan tener amplios espacios de actuación para desarrollar las suyas de acuerdo con las realidades territoriales y sectoriales en las que operan; organizativo, porque cada vez es más necesaria una buena y eficaz coordinación de los diferentes servicios de empleo que garantice la unidad de mercado en todo el territorio español y la igualdad de todos los ciudadanos a los servicios públicos de empleo de todos los Estados de la UE. A partir de todas estas premisas, cabe pensar en la elaboración de un nuevo marco normativo que adecue el vigente a la nueva realidad competencial, organizativa y sectorial del mercado de trabajo, en estrecha coordinación con la política de la UE. Dado que la gestión de las políticas de empleo está transferida a las CC AA, la política de empleo del gobierno español ha de hacerse en estrecha relación con las autonomías, con una participación activa de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos laborales. Hay que sumar esfuerzos, y nunca restar, en la tarea de creación de empleo y de 25 https://www.redtrabaja.es/es/portaltrabaja/resources/pdf/informacion/publicaciones/periodicas/pdf _memoria/Informe_Anual_08_SPEE_web.pdf 20
  • 21. reducción del desempleo. También debe haber una implicación activa de las Administraciones Locales, ya que son las que conocen de primera mano la realidad del empleo en su territorio. Y una participación muy estrecha de los agentes sociales. Por ello, debe valorarse de forma positiva el acuerdo alcanzado en el Senado el día 29 de octubre de 2009, a partir de una previa proposición no de ley del grupo popular, sobre los retos y objetivos de la política de empleo para el próximo futuro en España , que deberá realizarse por el gobierno de forma coordinada con las CC AA y los agentes sociales, “para que el empleo sea la prioridad de todas las administraciones y para que de esta situación de dificultad se salga sin perder calidad en el trabajo”. En el mismo texto, se insta al gobierno a que plantee, en el ámbito del diálogo social, “nuevas medidas destinadas a favorecer el empleo, el reciclaje y la formación para lograr que la política de empleo alcance el mayor de los éxitos posibles, teniendo en cuenta el conjunto de propuestas aprobadas por el Parlamento en la presente legislatura”. 6. El traspaso, aún pendiente, de la gestión de las políticas activas de empleo a la CC AA del País Vasco. Concluyo el análisis de la política de empleo y el encaje estatutario dentro del marco constitucional con unas breves referencias a la CC AA que aún no ha asumido las competencias en esta materia, el País Vasco, y lo hago por la reciente aprobación del Servicio Vasco de Empleo que ha de ser quien se encargue de gestionar la competencia una vez que se haga efectiva durante este año. El Boletín Oficial autonómico publicó el último día del pasado año la Ley 2/2009 de 23 de diciembre, de presupuestos generales para 201026. En su disposición adicional segunda se dispone la creación de Lambide-Servicio Vasco de Empleo. La creación del servicio autonómico guarda estrecha relación con el futuro traspaso de las políticas activas de empleo, y digo futuro porque aún no se conoce la fecha exacta del traspaso, que no parece estar condicionada sólo a los acuerdos entre los gobiernos español y vasco, sino también a los existentes entre los grupos socialista y nacionalista vasco del Congreso de los Diputados. En efecto, la ley presupuestaria de 2010 crea el servicio autonómico de empleo, configurándolo como “un ente público de derecho privado, dotado con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, adscrito al departamento del Gobierno Vasco competente en materia de empleo”, que ejercerá su actividad sometido a las normas de Derecho civil mercantil y laboral que le sean aplicables, excepto cuando ejerza potestades administrativas, en cuyo caso le será de aplicación la Ley 30/1992 , y demás normativa general y sectorial de carácter público. La hoja de ruta del servicio autonómico, su razón de ser o finalidad, es según el texto ahora examinado “contribuir al pleno desarrollo del derecho al empleo, estable y de calidad, y favorecer la configuración de un mercado de trabajo que contribuya de forma eficiente a garantizar la empleabilidad de las personas trabajadoras, y a cubrir las necesidades de personal adaptado a los requerimientos de las empresas, así como a favorecer la cohesión social y territorial, a través de la gestión de las políticas de empleo que le sean encomendadas en el ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma de Euskadi”. En cuanto a sus funciones, se incluyen las siguientes: 26 http://www.euskadi.net/cgi-bin_k54/bopv_20?c&f=20091231&a=200906808 21
  • 22. “a) Gestionar programas de empleo y de formación para el empleo con una atención especial a los colectivos con mayor riesgo de exclusión social, incluyendo la aprobación y tramitación de las correspondientes convocatorias subvencionales. b) Gestionar la orientación laboral, la prospección y la información de las variables del mercado de trabajo, la evolución de los perfiles ocupacionales y los requerimientos profesionales. c) Gestionar la intermediación laboral y llevar el registro de demandantes de empleo, así como la recepción de la comunicación de contratos laborales, sus prórrogas y terminaciones. d) Autorizar y ejercer las demás competencias relativas a las agencias de colocación que actúen en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi. e) Articular la coordinación con las entidades que participan en la ejecución de programas de empleo y de formación para el empleo. f) Ejecutar las funciones relativas a la Red Eures (Servicios Europeos de Empleo) de la Unión Europea. g) Ejercer la potestad sancionadora en materias relativas al empleo y desempleo, en los términos establecidos en la legislación específica. h) Impulsar activamente el diseño y ejecución de planes específicos de promoción del empleo en aquellos ámbitos locales y/o sectoriales en que resulte prioritario, impulsando el consenso de los agentes afectados y desarrollando operaciones integrales de diagnóstico y ejecución de actuaciones de apoyo al empleo. i) Gestionar proyectos experimentales, especialmente de ámbito europeo, que permitan desarrollar nuevos enfoques y soluciones en la prestación de servicios de empleo. j) Desarrollar cualesquiera otras funciones que, en materia de política de empleo o de inserción, le atribuyan las leyes y sus estatutos o le encomiende el Consejo de Gobierno o el departamento competente en materia de empleo en el ámbito de sus competencias”. La norma remite a un futuro desarrollo reglamentario la forma de integración “de los medios personales y materiales de los órganos de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi que vinieran desempeñando las funciones que asume Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, de Egailan, S.A., Sociedad de Promoción de la Formación y el Empleo, y de los medios que se traspasen del Servicio Público de Empleo estatal en el marco de la transferencia de las políticas activas de empleo”. Igualmente se remite al desarrollo reglamentario la especificación de las condiciones “en las que se producirá el inicio de las actividades de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo y la subrogación de éste en los bienes, derechos y obligaciones vinculados o derivados del ejercicio de las funciones que pasen a ser desempeñadas por el ente”. En definitiva, ya hay regulación normativa del nuevo servicio autonómico de empleo, pero no hay competencias transferidas en materia de gestión de políticas activas de empleo. Sin las segundas será difícil que el primero tenga virtualidad, y de ahí la 22
  • 23. importancia del acuerdo político sobre el traspaso. De todas formas, recordemos cuánto tardó, por ejemplo, el gobierno andaluz en la transferencia; podrá argumentarse que se trataba de de dos gobiernos de diferente color político y que ahora tienen uno sólo, pero nadie puede asegurar que aún y tratándose del mismo color político tengan los mismos intereses estratégicos. IV. La asunción de competencias en materia de ITSS por las CC AA. El traspaso ya realizado a Cataluña. 1. Consideraciones previas. Es objeto de análisis “el traspaso de funciones y servicios en materia de Función Pública Inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social” a la Generalidad de Cataluña, aprobado por el Consejo de Ministros del 26 de febrero de 201027 y que entró en vigor el 1 de marzo, una vez publicados en el BOE y en el DOGC28 el Real Decreto 206/2010 de 26 de febrero. Más concretamente, según dispone el apartado B) 2 del Acuerdo de traspaso, “se traspasan a la Generalitat las funciones y los servicios que, en el ámbito territorial de Cataluña, ejerce la Administración del Estado en relación con los funcionarios que, integrando el Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y el Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, pasen a depender orgánica y funcionalmente de la Generalitat de Cataluña, garantizándose los principios de ingreso único y convocatoria única en ambos cuerpos y de movilidad entre Administraciones”. Cataluña abre el camino, de esta manera, para que la ITSS pueda ser transferida a otras autonomías que así lo tengan también previsto en sus EA. He preparado este texto, en primer lugar con materiales sobre el EAC que he ido elaborando desde su entrada en vigor en julio de 2006 y que siguen siendo muy útiles para situar el debate del traspaso en términos constitucionales y estatutarios; en segundo término, con la lectura y atento examen de toda la documentación que he podido conocer sobre el traspaso propiamente dicho desde que se alcanzaron los primeros acuerdos en la materia en la Comisión Bilateral de transferencias Estado –Generalidad de Cataluña; en tercer lugar, he hablado directamente con las personas afectadas por el traspaso para conocer “en vivo y en directo” como se ha producido; por último, y desde luego son los documentos más importantes, he analizado el texto del Real Decreto 206/2010 y del convenio de colaboración suscrito entre la administración central y la autonómica el 5 de marzo29. Tuve oportunidad de abordar la cuestión en un artículo publicado en el Diari de Girona el 10 de abril de 2006. En dicho artículo puse de manifiesto que me parecía necesario y conveniente destacar un cambio de trascendental importancia operado en el (entonces todavía proyecto de reforma del) EAC, referido a la dependencia orgánica de la ITSS, cuerpo nacional encargado de velar por el cumplimiento de la normativa laboral y de Seguridad Social, y apuntaba que el nuevo artículo 170. 2 del EAC llevaba a la necesidad, y conveniencia, de una adecuada articulación de las relaciones entre las autoridades del Estado y de la CC AA para garantizar la actuación coordinada y eficaz 27 http://www.boe.es/boe/dias/2010/03/01/pdfs/BOE-A-2010-3238.pdf 28 http://www.gencat.cat/eadop/imatges/5577/10056075.pdf 29 http://www.boe.es/boe/dias/2010/03/09/pdfs/BOE-A-2010-3968.pdf 23
  • 24. de la ITSS. Dicha articulación, decía entonces, “puede llevarse a cabo a través de diversas técnicas jurídicas previstas por la normativa administrativa, muy especialmente los convenios de colaboración regulados en el artículo 6 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común30. Avala esta interpretación el artículo 175.1 del EAC, que dispone que la Generalitat y el Estado, en el ámbito de sus competencias respectivas, "pueden suscribir convenios de colaboración y hacer uso de los otros medios de colaboración que consideren adecuados para cumplir los objetivos de interés común". Ya entonces apuntaba que esta nueva regulación provocaría una buena dosis de polémica, y que se manifestaba en los debates parlamentarios que tuvieron lugar en la Comisión Constitucional del Congreso el día 15 de marzo del mismo año31. Por ejemplo, por el grupo popular se destacó que el nuevo EA implicaba la transferencia de la ITSS al territorio de la Generalidad, avanzando de esta forma en “la sustitución de la Administración General del Estado en el territorio de Cataluña”, y se criticó la reforma por entender que perjudicaría la eficacia del funcionamiento del Estado. La diputada popular Sra. Sáenz de Santamaría sostuvo que, de prosperar el nuevo texto estatutario, “se va a producir la paradoja de que para ejercitar competencias estatales en materia de inspección de trabajo, el Estado, el Sr. Caldera, tendrá que dirigirse a la Generalitat para que le ceda su funcionarios a fin de que le auxilien para ejecutar competencias estatales”. Por el contrario, por parte del grupo socialista se destacó que la mayor parte de las funciones que desempeñan los miembros de la ITSS ya están atribuidas, a través de la competencia ejecutiva en materia de trabajo y relaciones laborales, a las CC AA, y por ello es por lo que se explica que se les pase a atribuir la dependencia orgánica. No obstante, el diputado socialista Sr. Jáuregui tuvo especial interés en destacar que, si bien los funcionarios dependerían orgánicamente de la comunidad autónoma a la que prestaran sus servicios, el acto de la inspección se mantendría unido, es decir que se garantizaría la unidad en la prestación de servicio. En fin, concluía mi artículo enfatizando que “más allá del debate competencial, la cuestión que ninguna Administración deberá perder de vista cuando deba ponerse en marcha el texto que se apruebe es cómo garantizar el funcionamiento eficaz y eficiente de un servicio público que interesa a gran parte de la ciudadanía en su vida cotidiana, y cómo garantizar que los miembros de la ITSS puedan desarrollar su actividad con todos los medios técnicos, económicos y humanos que refuercen la eficacia de cada actuación”. Releído el texto publicado hace ya más de cuatro años, creo que sigue teniendo valor y por ello lo he incorporado parcialmente al texto de esta ponencia. Por último, formulo una observación referida a la aceptación por parte estatal del traspaso de la ITSS; ésta, se manifiesta claramente en la norma por la que se crea la escuela de la ITSS, en concreto el Real Decreto 1223/2009, de 17 de julio 32, que prevé la participación de las CC AA, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 42/1997 en los procesos de selección, formación y perfeccionamiento de los funcionarios de la ITSS, tareas justamente encomendadas a la nueva escuela, que deberán llevarse además a cabo en coordinación con las que efectúen las CC AA con ámbito territorial. En la introducción de la norma se enfatiza que la participación y colaboración no sólo debe 30 http://www.boe.es/boe/dias/1992/11/27/pdfs/A40300-40319.pdf 31 http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/DS/CO/CO_510.PDF 32 http://www.boe.es/boe/dias/2009/07/18/pdfs/BOE-A-2009-11933.pdf 24
  • 25. mantenerse sino también intensificarse en la situación actual, “en la que, como consecuencia de las reformas operadas en los Estatutos de Autonomía, puede producirse el traspaso orgánico de los Cuerpos de Inspección”. 2. El proceso de reformas estatutarias y la asunción de competencias en materia de ITSS. Paso a realizar, a continuación, algunas consideraciones generales sobre el proceso de reformas estatutarias y la asunción de competencias en materia de ITSS por algunas autonomías. A) ¿Qué decir, de la nueva articulación competencial de la ITSS, organismo garante del cumplimiento de la normativa laboral y de protección social? Veamos el contenido de varios preceptos de diversos EA que se pronuncian sobre esta materia, y también la normativa aprobada por alguna autonomía y que incide sobre el marco normativo de la ITSS. a) En el EAC, el artículo 170 dispone que le corresponde a la Generalidad la competencia ejecutiva en materia de trabajo y relaciones laborales y que dicha competencia (número 2) se extiende a la función pública inspectora en todo lo previsto en el artículo, y que a tal efecto, “los funcionarios de los Cuerpos que realicen dicha función dependerán orgánica y funcionalmente de la Generalitat. A través de los mecanismos de cooperación previstos en el Título V se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social”· b) En el Estatuto de Andalucía, el artículo 63.2 dispone que le corresponde a la Junta de Andalucía la competencia ejecutiva sobre la función pública inspectora en todo lo previsto en el apartado anterior, y que a tal efecto “los funcionarios de los cuerpos que realicen dicha función dependerán orgánica y funcionalmente de la Junta de Andalucía. A través de los mecanismos de cooperación previstos en el presente Estatuto se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social, ejerciéndose las competencias del Estado y de la Junta de Andalucía de forma coordinada, conforme a los Planes de actuación que se determinen a través de los indicados mecanismos”. c) En el Estatuto de Aragón, su artículo 77 regula las competencias ejecutivas e incluye en su apartado 2º las de trabajo y relaciones laborales, disponiendo que también le corresponde la competencia ejecutiva sobre la función pública inspectora propia en todo lo previsto en el mismo y que a tal efecto, “los funcionarios de los cuerpos que realicen dicha función dependerán orgánica y funcionalmente de la Comunidad Autónoma. A través de los mecanismos de cooperación previstos en el presente Estatuto se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social, ejerciéndose las competencias del Estado y de la Comunidad Autónoma de forma coordinada, conforme a los Planes de actuación que se determinen a través de los indicados mecanismos”. d) Con respecto al País Vasco, hemos de referirnos al Decreto 17/2008, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de la Inspección de Seguridad y Salud Laborales, el Decreto 18/2008, de 29 de enero33, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de las cooperativas, y el Decreto 19/2008, 33 http://www.euskadi.net/cgi-bin_k54/bopv_20?c&f=20080220&a=200801048 25
  • 26. de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de minas, canteras y túneles. La primera norma, que paso brevemente a examinar, se dicta por el gobierno autonómico para reforzar el control del cumplimiento de la normativa de seguridad y de salud laborales, un ámbito en el que la CC AA ostenta competencias exclusivas en todo aquello que afecte a las cooperativas, minas, canteras y túneles, y administraciones públicas vascas. De ahí que esta norma sea de carácter general y deba integrarse con las otras normas publicadas el mismo día en el BOPV y que se refieren a los ámbitos específicos de actuación de la autonomía. El gobierno vasco se apoya para dictar esta norma en las competencias que le atribuye el EA. El capítulo I regula el sistema de seguridad y salud laborales de la CC AA, de sus funciones y ámbito. Es decir, se trata de poner en marcha “el conjunto de principios legales, normas, órganos, medios materiales y personales que contribuyen al adecuado cumplimiento de las normas sobre prevención de riesgos laborales”, en los ámbitos enumerados con competencia exclusiva autonómica. Dado que la nueva norma tiene una identidad sustancial en muchos de sus contenidos con la normativa estatal sobre ITSS, no sorprende que se hayan incorporado a la norma autonómica preceptos recogidos en la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, de ordenación de la ITSS, ya que el objetivo claramente señalado por las autoridades autonómicas es el de evitar confusiones normativas y garantizar la seguridad jurídica y la claridad interpretativa a favor de los destinatarios. El capítulo II regula la organización del sistema de inspección de seguridad y salud laborales. La Inspección se adscribe a la Subdirección Técnica de Osalan, la cual se configura como la autoridad central de dicha Inspección en los términos previstos en el Convenio número 81 de la OIT. En fin, conviene recordar que la norma no puede invadir los espacios de actuación reservados a la ITSS, y de ello son muy conscientes sus redactores, ya que entre las medidas derivadas de la actividad investigadora se encuentra (art.7.10) “informar a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando las irregularidades sean de su competencia”, y cuando las denuncias se refieran a competencias de la ITSS la nueva Inspección autonómica “dará traslado de los hechos denunciados a aquélla a los efectos oportunos”. En principio, podría hablarse, a mi parecer, de una norma que, junto con las restantes aprobadas y publicadas el mismo día en el BOPV, sienta las bases para la creación de una Inspección propia de la autonomía en aquellos ámbitos sociolaborales en los que la normativa estatutaria le ha atribuido competencia exclusiva. Pero no lo entendió así la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en su sentencia de 7 de mayo de 2009 (núm. de recurso 991/2008) estimó el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra el Decreto 18/2008 y declaró su nulidad de pleno derecho, con la excepción (y sólo parcial) del artículo relativo a las competencias sancionadoras. En el mismo sentido que otras sentencias que se han dictado contra los restantes Decretos, el Tribunal acoge la tesis de la Abogacía del Estado de que el Gobierno vasco carece de competencia normativa para dictar el Decreto 18/2008 (y también los restantes sobre la actuación inspectora), y que con dichos preceptos se va más allá de las facultades organizativas de que dispone una autonomía respecto a sus competencias en 26

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