Leonardo García JaramilloUniversidad EAFIT-Medellín 1
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 El derecho a la igualdad es tan fundamental que es una garantía al goce efectivo igual de los otros derechos El princi...
 La Corte ha establecido dos subreglas: determinó que el tratamiento diferenciado de las parejas homosexuales con respect...
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 Para algunos hay sólo un tipo de familia que consagra, protege y permite la Constitución: la familia heterosexual y mo...
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Criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor Garantía del desarrollo integral del menor. Garant...
 Con la adopción no se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verda...
Problemas jurídicos1. ¿El ICBF desconoció el interés superior de la menor y, enconcreto, su derecho atener una familia y ...
5. ¿Aconteció una violación de los derechos a la igualdad y dignidad de lamadre biológica, en cuanto a la decisión de no...
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 Cuando el primer inciso del artículo 42 establece como vía para constituir la familia la “voluntad responsable de conf...
 Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procre-ados naturalmente o con asistencia científica, tien...
 La sentencia T-856/07 (M.P.: Humberto Sierra) se sustentó en el precedente establecido en la C-075/ 07. Para reconocer...
 La sentencia C-798/08 (exequibilidad de una disposición que sancionaba penalmente el incumplimiento de la obligación ali...
 En la C-336/08 se declaró la constitucionalidad condicionada de las expresiones compañera o compañero permanente, de los...
 El reconocimiento de la calidad de compañeros permanentes homosexuales también es evidente en la T-1241/08 que reiteró l...
 En la C-811/07, la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 163 de la Ley 100/93 y decidió que es constitucional...
 Los precedentes establecen que la unión marital de hecho se conforma por dos personas que establecen una comunidad de vi...
 Ana y Verónica han convivido en una comunidad de vida permanente y singular durante más de dos años, y declararon la exi...
 Decisión de la C-075/07: constitucionalidad condicionada de la ley 54/90(el régimen patrimonial de bienes allí contenid...
Con base en esa subregla es lógico concluir que dicho mínimo deprotección jurídica es predicable de todos aquellos regím...
 La Corte debe entonces reconocer la calidad de compañeras permanentes de las accionantes, para permitir que se realice e...
 Ante los presupuestos facticos y normativos de este caso, no hay otra respuesta constitucionalmente admisible para Ana...
Consistente con sus precedentes, la Corte podría adoptarlas siguientes decisiones„1. Confirmar el fallo de segunda instanc...
(Mas conservadora). Enfoque SOLO por debido proceso. “Ordénesela apertura del trámite…” Minimalismo.Debe ser el Congreso...
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Ponencia.familia.esta

En esta presentación se sustenta que no hay otra respuesta jurídicamente admisible (no sólo jurisprudencial sino tambien legalmente) a la pareja de mamás lesbianas que tienen en la Corte Constitucional un caso por adopción consentida, más que el otorgamiento de la pretensión. Desde hace dos años está en la Corte Constitucional Colombiana la revisión de una tutela doblemente fallada a favor de la madre biológica de una niña que quiere que su pareja, mujer, la adopte. Como al Bienestar Familiar no le convienen estos fallos de instancia en su contra, pidió su revisión ante la Corte. A pesar de que el argumento es el interés superior del menor no ha habido el menor interés por conocer el estado actual de la menor por parte del Instituto: cuando se supo que se trataba de dos mujeres, fue negada la protección para la menor que tiene en vilo el amparo de la pareja de su madre
Published on: Mar 4, 2016
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Transcripts - Ponencia.familia.esta

  • 1. Leonardo García JaramilloUniversidad EAFIT-Medellín 1
  • 2. Caso:Proceso de tutela: solicitud de adopciónconsentida reclamada por Ana para que Verónica,su compañera permanente, adopte a Raquel, suhija biológica 2
  • 3. Preliminares Línea jurisprudencial (derecho constitucional):Secuencia de casos fallados con similitud estructuralen sus supuestos de hecho que configura entonces uncriterio para fallar un nuevo caso (“analogizable”)“pregunta o un problema jurídico bien definido, bajoel cual se abre un espacio abierto de posiblesrespuestas” (Diego ELM)Metáfora de la “novela en cadena” (Dworkin) 3
  • 4. Argumentos en contra:Martha Isabel Castañeda, viceprocuradora de laNación, en reemplazo del Alejandro Ordóñez,procurador general, que se declaró impedido,aseguró que la Corte Constitucional “no puedefijar políticas públicas o simplemente cambie depostura sobre un precedente que tiene fuerza decosa juzgada”. (C-084 de 2001) 4
  • 5. ¿El precedente sentado por la sentencia de la C-814/01 (que declaró constitucional el impedimento para que los homosexuales se pudieran someter al procedimiento de adopción conjunta) es vinculante para este caso? 5
  • 6.  No se configura el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional, respecto del precedente sentado por la sentencia: C-814/01. M.P.: Marco Gerardo Monroy Por qué (dos razones):1. Hechos distintos: adopción conjunta --- adopción consentida2. La Corte en el último precedente sobre la materia, resolvió la exequibilidad de la palabra “moral” (art. 89, C. del Menor) y de la expresión "La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres años" (art. 90, núm. 2, C. 6 del Menor). Por lo tanto, resulta exequible el impedimento
  • 7. ¿Los homosexuales pueden someterse al trámite deadopción consentida? En principio, si porque no hayprecedente aplicable: distinción en los supuestosfacticos y jurídicosLa Ratio de la sentencia C-814/01 no es aplicable en estecasoDe aquí la importancia y trascendencia del fallo queestá por tomar la Corte que, aunque de tutela, sentaráun precedente que por razones de igualdad y seguridadjurídica podría ser usado en sustento de otros casossimilares:Una persona homosexual con hijo biológico que quiera 7que su pareja lo
  • 8.  Adicionalmente 2.1 Se está en presencia de una nueva normatividad (la norma sobre la cual se pronunció la Corte en esa sentencia, ya no está vigente. Ahora rige el Código de la Infancia y la Adolescencia). 2.2 La norma vigente no hace referencia a “pareja conformada por hombre y mujer”, como hacía la norma derogada, sino a “compañeros permanentes”, expresión que según el precedente de la sentencia C-075/07. M.P.: Rodrigo Escobar incluye tanto a parejas heterosexuales como homosexuales.La ratio decidendi de la C-814/01 es antagónica con el actual contextonormativo 8
  • 9.  Las parejas homosexuales que cumplen con los requisitos establecidos en la Ley 54 de 1990 (Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes), constituyen una unión marital de hecho cuyos miembros se denominan compañeros permanentes para todos los efectos legales. La pareja constituida por Ana y Verónica son compañeros permanentes La ley 54 de 1990 (mod. por la ley 979 de 2005), fue declarada exequible por la Corte Constitucional en el entendido que el régimen de protección que establece se aplica también a las parejas homosexuales (derechos patrimoniales). Sentencia: C-075 de 2007. M.P.: Rodrigo Escobar. 9
  • 10.  La presunta vulneración de los derechos de las accionantes, se origina en el hecho de que el ICBF declaró improcedente la solicitud de adopción consentida debido al carácter homosexual de la pareja dentro de la cual nació y está creciendo la menor, hija biológica de una de las accionantes que pretende ser adoptada por la otra. ¿Qué se debe argumentar jurisprudencialmente? El fundamento en el que se basa el accionado (ICBF) para rechazar la solicitud. 10
  • 11. La jurisprudencia de la Corte Constitucional no puede ser leídade forma parcial, selectiva y excluyente. (A.V. Calle, Henao,Palacio y Vargas a la C-577/11-MATRIMONIO). Los precedentesjurisprudenciales deben ser interpretados sistemáticamenteEn cada caso en el cual una norma establece un derecho o unaobligación para una persona o un grupo, se debe demostrar lasrazones que existen para justificar otorgar un trato diferenteLa institución accionada tiene la carga de demostrar por qué,pese a que las accionantes son compañeras permanentes, seencontraba justificado dar un trato desigual debido a sucarácter homosexual.Debido a la inversión en la carga de la prueba, se debedeterminar si existen razones constitucionalmente legítimas eimperiosas que justifiquen el trato desigual dado a lasaccionantes 11
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  • 13.  El derecho a la igualdad es tan fundamental que es una garantía al goce efectivo igual de los otros derechos El principio de no discriminación es una norma de ius cogens en el derecho internacional (norma jurídica imperativa que no admite ni exclusión ni alteración de su contenido, por lo que la norma que la contraríe será declarada nula). Corte IDH, Op. C. No. 1 ¿Hubo violación de la igualdad de trato por trato arbitrario debido a la orientación sexual? La igualdad de trato no prohíbe establecer distinciones, sino que exige que haya un fundamento objetivo y razonable (OC 018, 04) ¿Cómo determinar la objetividad y razonabilidad del trato desigual? Es procedente en estos casos la aplicación del principio 13 de proporcionalidad para definir si o no el trato
  • 14.  La Corte ha establecido dos subreglas: determinó que el tratamiento diferenciado de las parejas homosexuales con respecto a las heterosexuales debe someterse a un test estricto de proporcionalidad. De acuerdo con este test, el trato diferenciado se presume discriminatorio y dicha presunción sólo puede desvirtuarse si se prueba que el mismo (i) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, (ii) es adecuado y necesario para cumplir con ese objetivo, y (iii) es proporcionado, es decir, sus beneficios son mayores que sus costos en términos de afectación de derechos. Estableció que, en los eventos en los cuales la aplicación del test estricto de proporcionalidad conduce a constatar una ausencia de reconocimiento jurídico de la realidad de las parejas homosexuales y un consecuente vacío legal de protección de las mismas, 14 la situación constituye una violación del deber
  • 15. Principio de proporcionalidad (test de igualdad)Establecer: 1) -que hay un fin constitucional que se persiguecon el trato desigual -que el trato desigual es un medio adecuado paraalcanzar dicho fin (idoneidad) 2) que no hay un medio alternativo que se puedaalcanzar en igual grado pero sin afectar la igualdad(necesidad) 3) que la afectación en la igualdad es proporcionalrespecto de la importancia de garantizar el finconstitucional (ponderación)Lo que debe hacer la Corte en este caso es examinar si el ICBFincurrió en un trato injustificadamente desigual, por lo quesería discriminatorio y por lo tanto inconstitucional 15
  • 16. Trato desigualEjemplo de fundamento razonable: -pensión gracia -No viola la igualdad ni el derecho a teneruna familia una norma que establece comorequisito para adoptar ser mayor de 25 años(C-093/01)Ejemplo de fundamento irrazonable: -Plessy (1896) Brown(1954) 16
  • 17. Artículo 1 (dignidad humana dentro en un Estado social de Derecho)Artículo 13 (derecho a la igualdad)Artículo 14 (derecho al reconocimiento de la personalidad Jurídicaestado civil)Artículo 15 (derecho a la intimidad y al buen nombre)Artículo 16 (derecho al libre desarrollo de la personalidad) 17
  • 18.  La argumentación a la que se recurre con frecuencia para negar la posibilidad del trámite de adopción en el caso de homosexuales, es: la protección de: -la familia tal como está consagrada en la Constitución y -el interés superior del menor Hay que evaluar la constitucionalidad de los supuestos en los que se basa esta argumentación 18
  • 19.  Para algunos hay sólo un tipo de familia que consagra, protege y permite la Constitución: la familia heterosexual y monogámica. Este presupuesto se sustenta en una interpretación equivocada del artículo 42 Cnal. porque se basa únicamente en una aplicación desacertada del criterio de interpretación histórico-subjetivo, y desconoce los criterios de interpretación literal, sistemática y teleológico El uso de estos criterios evidencia que la Constitución reconoce y protege diversos tipos de familia, y que por tanto no hay razón para excluir de tal protección a la familia que surge de la unión homosexual. 19
  • 20.  El interés superior del menor se garantiza si únicamente se permite su adopción por parte de una pareja heterosexual. Este presupuesto se puede controvertir al demostrar, de la mano de la mejor evidencia científica disponible, que la mayoría de los estudios sobre los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un ambiente homoparental, coinciden en que no se evidencia una afectación negativa en el desarrollo del menor. Dado que existen algunos estudios que discrepan de esta posición mayoritaria, debe hacerse un examen más amplio sobre la función del juez constitucional en la valoración de pruebas empíricas. La regla constitucional adecuada que debe formularse en el presente caso es que mientras no exista un daño cierto 20 y comprobado, no puede ejercerse una restricción de
  • 21.  Ha advertido la Corte que, de entrada, el caso bajo estudio plantea problemas de gran complejidad, con una importante dimensión ética y, dadas las circunstancias, un alto potencial para generar una carga en sufrimiento para las partes, sea cual fuere la decisión a tomar. En casos como estos la Corte debe orientarse ante todo por el criterio 21 primordial de
  • 22. Yo :)la prevalencia del interéssuperior del menor, el cual debeincorporarse como eje centraldel análisis constitucional 22
  • 23.  En casos como estos la Corte debe orientarse ante todo por el criterio primordial de la prevalencia del interés superior del menor, PORQUE está de por medio la preservación de los derechos de los niñosArt. 44 CP; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3-1; C. delM., arts. 20 y 22Los niños son titulares de derechos prevalecientes e interesessuperiores, los cuales se deben considerar desde lascircunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Elinterés superior del menor no constituye un ente abstracto,desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cualse puedan formular reglas generales de aplicación mecánica: elcontenido de dicho interés sólo se puede establecer prestando 23la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas
  • 24. Para establecer cuáles son las condicionesque mejor satisfacen el interés superior delmenor en situaciones concretas, debeatenderse a consideraciones fácticas(circunstancias específicas del caso, visto en sutotalidad) y jurídicas (parámetrosestablecidos por el ordenamiento jurídicopara promover el bienestar infantil). 24
  • 25. Criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor Garantía del desarrollo integral del menor. Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor (art. 44 C.Po.: vida, integridad física, salud y seguridad social, alimentación equilibrada, nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, cuidado y amor, educación y cultura, recreación y libre expresión de su opinión). Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Equilibrio con los derechos de los padres Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del 25 Estado en las relaciones paterno/materno - filiales
  • 26.  Con la adopción no se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por lazos de sangre La adopción es un mecanismo primordialmente orientado a satisfacer el interés superior del menor La vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza contra derechos fundamentales (integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimen-tación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la 26 cultura)
  • 27. Problemas jurídicos1. ¿El ICBF desconoció el interés superior de la menor y, enconcreto, su derecho atener una familia y no ser separada de ella al no realizar undebido proceso tratándose del trámite de adopciónconsentida? ¿Fue razonable la decisión del ICBF, desde estepresupuesto?2. ¿Se le vulneró el derecho a la igualdad de la menor encomparación con otros niños que se encuentran en una situaciónsimilar a la suya?3. ¿Vulneró el ICBF el derecho al debido proceso y laprohibición de no discriminación de la pareja de mujeres alimpedir la realización del procedimiento de adopciónconsentida debido a su condición sexual? 274. ¿El ICBF desconoció el precedente constitucional relativo a
  • 28. 5. ¿Aconteció una violación de los derechos a la igualdad y dignidad de lamadre biológica, en cuanto a la decisión de no autorizar la adopción simplede su pareja, en comparación con otras mujeres en su misma situación?6. ¿Viola un juez de tutela la jurisprudencia constitucional vigente aldesautorizar al ICBF por considerar la condición homosexual de unapersona para tomar una decisión con relación a su adopción, teniendo encuenta que una sentencia de constitucionalidad de sala plena resolvió 28declarar constitucional la prohibición de que las parejas
  • 29. 29
  • 30.  Cuando el primer inciso del artículo 42 establece como vía para constituir la familia la “voluntad responsable de conformarla”, se introduce al texto constitu­cional una concepción amplia de familia que permite proteger formas diversas a la constituida mediante matrimonio. Contempla, por ejemplo, la mujer soltera con hijos (mujer cabeza de familia, protegida expresamente por el art. 43 Cnal.;) las parejas en unión libre, homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organización familiar diferentes que provengan de visiones cultu-rales o religiosas constitucional-mente protegidas; o aquellas que puedan ser previstas o reconocidas por el legislador como tales. Todos los colombianos, sin importar su raza, clase social, cultura a la que pertenecen o su condición sexual, tienen derecho a conformar una familia por el ejercicio de su voluntad siempre que ésta sea responsable. El art. 42 Cnal. prevé la protección que se requiere dar a las familias dentro de una sociedad cambiante, una sociedad donde las personas, en ejercicio de sus libertades y acoplándose a las diferen-tes trans-formaciones de orden30 económico, sociológico o cultural, modifican sus
  • 31.  Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procre-ados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La Constitución protege los derechos de todos los niños por igual, sin importar cómo hayan sido concebidos ni quienes sean sus padres. Se trata de una visión amplia que incluye las nuevas posibilidades de organización social, por ejemplo, una familia constituida por una mujer homosexual que se insemina artifi-cialmente, la cual, al ser mujer cabeza de familia, recibe además una protección especial. Interpretación sistemática: una concepción amplia de 31 familia coincide con el espíritu pluralista, democrático
  • 32.  La sentencia T-856/07 (M.P.: Humberto Sierra) se sustentó en el precedente establecido en la C-075/ 07. Para reconocer el derecho de afiliación al régimen contributivo en calidad de beneficiario al compañero permanente homosexual de un cotizante “introdujo una nueva perspectiva al problema [de los derechos de las parejas del mismo sexo]”, ya que “a partir de la decisión las parejas homosexuales pueden constituir uniones maritales de hecho cuando hagan „una comunidad de vida permanente y singular‟”. Indicó además que a partir de dicho fallo “para todos los efectos civiles se denominan compañero y compañera permanente a los integrantes de la pareja homosexual que forman parte de la unión marital de hecho”. 32
  • 33.  La sentencia C-798/08 (exequibilidad de una disposición que sancionaba penalmente el incumplimiento de la obligación alimentaria entre compañeros permanentes heterosexuales) estableció que la obligación alimentaria existente entre estos resultaba también predicable frente a los compañeros permanentes homosexuales en virtud de los efectos de la sentencia C-075/07, y que por tanto la sanción por el incumplimiento de tal obligación debía también aplicarse a estos últimos. “[…] la obligación alimentaria consagrada en el numeral 1 del artículo 411 del Código Civil para los cónyuges es aplicable a los compañeros permanentes que, como se sabe, pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual. Como lo ha señalado la Corte, el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en 33 principio y salvo alguna poderosa razón fundada en
  • 34.  En la C-336/08 se declaró la constitucionalidad condicionada de las expresiones compañera o compañero permanente, de los arts. 47 y 74 de la Ley 100/93, en el entendido de que las parejas permanentes del mismo sexo también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente Problema jurídico: “La Sala deberá establecer si la protección que se concede al cónyuge y al compañero o compañera permanente de las parejas heterosexuales, impide válidamente que el compañero o compañera permanente de una pareja homosexual acceda a la pensión de sobrevivientes” (subraya fuera de texto). La Corte usa la expresión compañero permanente cuando determina el déficit de protección de las parejas del mismo sexo: “La protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas del mismo sexo, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al 34 que vienen siendo sometidas las personas que en
  • 35.  El reconocimiento de la calidad de compañeros permanentes homosexuales también es evidente en la T-1241/08 que reiteró los argumentos expuestos en la C-336/08 sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes. En tal fallo la Corte le indicó a la entidad accionada que debía ajustar los procedimientos de su régimen prestacional en aras de incluir como beneficiarios a los compañeros permanentes homosexuales: la Sala rechaza tajantemente la interpretación que la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares efectuó sobre el orden de beneficiarios para acceder a la prestación (…) y en su lugar, habrá de prevenirle para que en adelante ajuste todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 20083, permitiendo dentro del régimen prestacional de la fuerza pública el reconocimiento y pago de la pensión de 35
  • 36.  En la C-811/07, la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 163 de la Ley 100/93 y decidió que es constitucional si se interpreta como que la cobertura familiar del plan obligatorio de salud del régimen contributivo también es aplicable a las parejas del mismo sexo. En la C‟029/09 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de unas normas que establecían beneficios o cargas que tenían como destinatarios a las parejas heterosexuales, pero que excluían a las homosexuales. La Corte reiteró la regla según la cual toda discriminación que se origine en la orientación sexual de las personas y que se proyecte tanto en el ámbito individual como en el de las relaciones de pareja debe someterse a 36 un escrutinio estricto de constitucionalidad.
  • 37.  Los precedentes establecen que la unión marital de hecho se conforma por dos personas que establecen una comunidad de vida permanente y singular, sin tomar en consideración la orientación sexual de sus integrantes. La interpretación sistemática de los pronunciamientos de la Corte sobre los derechos de las parejas homosexuales es clara sobre la calidad de compañeros permanentes que tienen las parejas 37 homosexuales que satisfacen las condiciones
  • 38.  Ana y Verónica han convivido en una comunidad de vida permanente y singular durante más de dos años, y declararon la existencia de la unión marital de hecho mediante escritura pública. Por lo tanto: tienen la calidad de compañeras permanentes. Advertir lo contrario, como hizo el ICBF al rechazar por improcedente la solicitud de adopción consentida, comporta un desconocimiento del precedente constitucional sobre la materia y, en consecuencia, invalida el sustento con base en el cual se adoptó tal 38 decisión.
  • 39.  Decisión de la C-075/07: constitucionalidad condicionada de la ley 54/90(el régimen patrimonial de bienes allí contenido aplica también a las parejashomosexuales)Lo cual amplió las posibilidades interpretativas de la noción de “compañerospermanentes”, permitiendo que también pueda considerarse que incluyeparejas del mismo sexo.El sustento de esta interpretación es que la ratio decidendi de tal sentenciaestableció la subregla según la cual debe existir un mínimo de protecciónjurídica para las parejas homosexuales donde dicha protección 39 existe para las
  • 40. Con base en esa subregla es lógico concluir que dicho mínimo deprotección jurídica es predicable de todos aquellos regímenes queotorgan efectos jurídicos a la figura de compañeros permanentes.Esta conclusión permite argumentar que la C- 075/07 dispuso laposibilidad de interpretar la noción de compañeros permanentes en elsentido de que incluye a las parejas del mismo sexo, no sólo para elcaso del régimen patrimonial de bienes (Ley 54/90) sino también 40
  • 41.  La Corte debe entonces reconocer la calidad de compañeras permanentes de las accionantes, para permitir que se realice el trámite de adopción consentida en el cual se les debe otorgar el mismo trato que a los compañeros permanentes heterosexuales, de forma tal que el carácter homosexual de la pareja sea irrelevante durante el proceso de adopción. 41
  • 42.  Ante los presupuestos facticos y normativos de este caso, no hay otra respuesta constitucionalmente admisible para Ana y Verónica más que la de otorgar la adopción consentida Presupuestos facticos: son compañeras permanentes, por lo que cumplen con la exigencia normativa para adoptar La mejor evidencia científica disponible señala que los niños criados en familias conformadas por personas del mismo sexo, no sufren padecimientos en su desarrollo psicosocial respecto de los niños criados en familias heterosexuales. Presupuestos normativos: el epicentro del análisis constitucional es el interés superior del menor. ¿Qué significa IS del M? Las parejas del mismo constituyen familia y cuentan con protección constitucional (sentencia C-577 de 2011) 42
  • 43. Consistente con sus precedentes, la Corte podría adoptarlas siguientes decisiones„1. Confirmar el fallo de segunda instancia y ordenar al ICBFque 1) realice el debido proceso respecto de la adopciónconsentida. Y adicionalmente 2) velar porque en ningúnmomento del trámite subsista alguna discriminación por laorientación sexual de la pareja, y que no sean vulneradoslos derechos de la hija biológica de Ana, de Ana y de supareja.El juez debe realizar el control o retener el control decumplimiento„2. Ir más allá y en lugar de ordenar sólo la realizacióndel debido proceso, reconocer que conforme al girojurisprudencial dado por la C-075/07, y las sucesivasreiteraciones de jurisprudencia, así como al cambio de 43normativa (CIyA) y, al no existir razones constitucionales
  • 44. (Mas conservadora). Enfoque SOLO por debido proceso. “Ordénesela apertura del trámite…” Minimalismo.Debe ser el Congreso a través de una regulación el que debedeterminar condiciones y requisitos para establecer elprocedimiento expreso de adopción consentida entre parejas delmismo sexoEs decir, que a pesar de que no existe impedimento constitucional nicientífico para permitir que una pareja homosexual se someta alprocedimiento de adopción consentida, por cuestión de competencia,debe hacerlo el Congreso.Como esto implica una reforma sustancial de la legislación, la Corteresuelve elcaso pero expresamente señala que no hay un criterio generalLa ratio tiene efectos erga omnes y la Corte puede dar ordenesgenerales, como se 44trata de un caso concreto y la norma puede ser inconstitucional,